12.1995.127•Damage proof and lost profit under Art. 42 CO
12.1995.127Autre juridiction9 nov. 1995Partially Granted
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A shop owner sought damages after water leakage ruined clothing goods. The second civil chamber held that the plaintiff had failed to prove the acquisition cost of the goods because she withheld and later destroyed the relevant accounting documents, so Art. 42(2) CO could not replace missing proof. It also rejected the claimed lost profit, finding that any such loss in an ongoing retail business must be assessed globally and not by a simple estimate based on retail prices or average margins. The appeal succeeded only on the interest start date, which was corrected to 26 February 1980. Costs of appeal were charged to the plaintiff.
Art. 42 CO; burden of proof and judicial estimation of damage; the claimant must prove the existence and amount of damage under para. 1. Para. 2 is exceptional and applies only where the exact amount cannot reasonably be proven, not where the relevant evidence was available but not produced. Damage from destroyed merchandise may comprise damnum emergens and lucrum cessans; however, lost profit in an ongoing business cannot be assessed merely by reference to hypothetical retail prices or usual profit margins, but requires a global net assessment of the economic consequences, including compensating advantages (Vorteilsanrechnung). If the evidentiary basis for such an assessment is lacking, no amount can be awarded under this head. Where a lower court has set the interest date by obvious oversight, the appellate court may correct it to the date supported by the pleadings and the facts (consid. 1-7).
AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 12.1995.127
Data decisione, Autorità: 09.11.1995, IICCA
Incarto n. 12.95.00127
Lugano 9 novembre 1995
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cocchi, presidente, Chiesa e Zali
segretario:
Petrini
sedente per statuire nella causa ordinaria appellabile inc. n. 13'556 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 12 gennaio 1981 da
__________ rappr. dallo studio legale __________
contro
__________ rappr. dall'avv. __________
con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 49’960.80 oltre interessi a titolo di risarcimento del danno;
Domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con sentenza 12 luglio 1994 ha accolto per fr. 4’555.40 oltre interessi.
Appellante l’attrice, che con atto di appello del 14 settembre 1994 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 42’485.40 oltre interessi;
Mentre il convenuto con osservazioni del 10 ottobre 1994 chiede la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
posti a giudizio i seguenti punti di questione
Ritenuto
in fatto:
A. Il 4 dicembre 1979 un operaio della ditta __________ ha inavvertitamente bucato un tubo del riscaldamento nella soletta sopra il negozio di articoli sportivi condotto dall’attrice in via __________ a __________.
L’acqua fuoriuscita ha causato danni alla merce destinata alla vendita, danni il cui risarcimento è oggetto della causa che ci occupa.
B. Con petizione del 12 gennaio 1981, diretta anche contro la __________ i, assicuratrice RC del convenuto, l’attrice ha quantificato il danno complessivo, calcolato sul prezzo di vendita della merce, in fr. 69’960.30.
Dopo deduzione dei fr. 20’000.-- ricevuti dalla __________ provento della vendita dei capi danneggiati, l’attrice ha chiesto la condanna dei convenuti al pagamento della differenza di fr. 49’960.80 oltre interessi.
C. Nella risposta del 17 febbraio 1981 la __________ ha contestato la propria legittimazione passiva, sostenendo che l’attrice non avrebbe azione diretta nei suoi confronti.
L’eccezione della convenuta è stata respinta dal Pretore con decreto 19 luglio 1984, ma la scrivente Camera in data 1° aprile 1985 ne ha accolto l’appello e l’ha di conseguenza dimessa dalla lite.
D. Nella propria risposta del 17 febbraio 1981 __________ ha ammesso la propria responsabilità per l’avverarsi del danno, ma ne ha contestato l’ammontare.
La merce danneggiata sarebbe stata portata in lavanderia, dopo di che la __________ si sarebbe preoccupata di venderla al miglior prezzo possibile.
L’attrice, per sua parte, non avrebbe offerto nessuna collaborazione nell’intento di determinare il danno, omettendo di fornire i giustificativi d’acquisto della merce danneggiata.
La sua pretesa sarebbe perciò ammessa in ragione di fr. 2’310.20 per il costo degli interventi degli artigiani che hanno effettuato le riparazioni del caso, mentre sarebbe del tutto contestata la richiesta concernente la merce, per lo più vecchia e fuori moda, non essendovi alcuna prova della reale entità del danno.
E. Le parti hanno in seguito mantenuto le rispettive tesi e domande, contestando nel contempo quelle della parte avversaria.
F. Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che l’attrice non avrebbe saputo provare l’esistenza di un accordo con la controparte vertente sul risarcimento del prezzo di vendita della merce, così che essa dovrebbe ora sopportare le conseguenze del fatto che non sarebbero stati provati né l’identità tra la merce da lei indicata come danneggiata e quella consegnata all’assicurazione, né il prezzo di acquisto di tale merce, atteso che l’attrice stessa avrebbe in corso di causa distrutto la relativa documentazione contabile.
La petizione sarebbe per contro da accogliere in ordine alle spese di ripristino del negozio, da cui l’accoglimento della petizione limitatamente a fr. 4’555.40 oltre interessi al 5% dal 26 febbraio 1982
G. Con tempestivo gravame datato 14 settembre 1994 l’attrice ha chiesto la riforma della sentenza pretorile nel senso di accogliere la petizione per fr. 42’485.40 oltre interessi.
Essa ritiene che dalla lista degli oggetti danneggiati da lei allestita, comprensiva dei prezzi di vendita, e dall’insieme delle testimonianze risulterebbe la prova del danno vantato in causa.
Ritenuta l’esistenza di un margine di guadagno del 30%, sarebbe in primo luogo da considerare che il danno subito dell’attrice ammonterebbe almeno ai 2/3 del prezzo di vendita, e perciò almeno a fr. 43’500.--.
Più difficile sarebbe la determinazione della perdita di guadagno stimabile comunque, in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, in ulteriori fr. 14’500.--.
Da ciò, aggiungendo quanto già accordato dal Pretore e deducendo il pagamento di fr. 20’000.--, la necessità di accogliere la petizione nella misura suindicata.
H. Nelle osservazioni del 10 ottobre 1994 il convenuto ha chiesto la reiezione del gravame protestando spese e ripetibili sulla base di argomentazioni che, per quanto necessario, verranno riprese nei successivi considerandi.
Considerato
in diritto:
Il cpv. 2 del medesimo articolo deroga a tale principio, statuendo che il danno di cui non può essere provato il preciso importo è stabilito dal prudente criterio del giudice, avuto riguardo all’ordinario andamento delle cose e alle misure prese dal danneggiato.
L’art. 42 cpv. 2 CO costituisce però una norma a carattere eccezionale, ed è applicabile unicamente quando il danno non possa essere dimostrato nel suo ammontare per mancanza di prove sull’entità esatta del pregiudizio o per l’impossibilità di esigere ragionevolmente l’assunzione delle prove necessarie perché ciò comporterebbe oneri e difficoltà sproporzionati (DTF 105 II 89; Rep. 1988, pag. 287; Brehm, Berner Kommentar, n. 47 ad art. 42 CO).
Per determinare il danno occorre analizzare quale sia stata l’effettiva diminuzione patrimoniale subita dal leso in conseguenza dell’agire del danneggiante, ritenuto che il danno consiste appunto nella differenza tra la situazione patrimoniale del leso in conseguenza del danneggiamento e quella che sarebbe intervenuta in assenza dell’evento che ha causato il danno (DTF 104 II 199; Von Thur/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,
edizione, Zurigo, 1979, vol. 1, pag. 84; Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht,
edizione, Zurigo, 1991, pag. 62; Oftinger, Schweizerisches Haftpflichtrecht, vol. 1, 2. edizione, Zurigo, 1958, pag. 41 e 42).
Nel caso in esame la parte attrice chiede il risarcimento del danno conseguente all’avvenuto danneggiamento di una partita di articoli di abbigliamento che erano esposti nel suo negozio per essere venduti al dettaglio, e quantifica la propria pretesa in base alla somma dei prezzi di vendita al pubblico delle merci in questione (petizione, punti 2 e 3, pag. 2; doc. D/doc. 7).
In siffatta pretesa è implicita la richiesta in via cumulativa di due ben distinti elementi di danno: da una parte l’attrice chiede di essere risarcita del costo di acquisizione delle merci in questione, cioè di quanto essa ha già dovuto pagare o si è impegnata a pagare per acquisire la disponibilità delle merci da vendere, e nel contempo essa chiede in aggiunta di essere risarcita della perdita di guadagno, cioè, a mente sua, della differenza tra il maggiore importo che essa avrebbe realizzato al momento della vendita di quelle merci e l’importo speso per la loro acquisizione.
Infatti, così come il calcolo del “damnum emergens” è di regola possibile sulla base di elementi assolutamente concreti in quanto riferito a fatti che sono avvenuti, il computo del “lucrum cessans” implica un’indagine retrospettiva riferita ad un’ipotesi che non si è realizzata a causa del verificarsi dell’evento dannoso, allo scopo di determinare la presumibile evoluzione della prospettiva di guadagno di cui viene chiesto il risarcimento (cfr. Brehm, opera citata, n. 70 ad art. 41 CO).
L’attrice su questo punto si è invece sempre mostrata assai reticente: a fronte di un asserito danno globale superiore a fr. 60’000.-- essa ha giustificato esborsi per circa fr. 10’000.-- (doc. 9.1 e segg.), rifiutando per il resto di fornire informazioni ed istruendo in merito anche i propri fornitori (cfr. p. es. il doc. 17).
Le contestazioni della compagnia di assicurazioni al riguardo di questo atteggiamento (doc. 10) hanno sortito la significativa risposta dell’attrice dell’8 aprile 1980 (doc. H), secondo la quale:
“... teniamo a precisare di non essere affatto disposti a presentare le pezze giustificative riguardanti l’acquisto e l’importazione della merce danneggiata, in quanto non rientra nei vostri diritti. (Informazioni riservate che presenteremo eventualmente ad una pretura).”
Benché, come si è visto (consid. 1), l’attrice sia per principio gravata dall’onere della prova sul tema del danno subito, essa non ha ritenuto di dover modificare tale attitudine nemmeno nel corso della presente causa.
Non solo essa non ha spontaneamente annesso ai suoi allegati introduttivi i documenti giustificanti l’avvenuto acquisto della merce in questione, ma addirittura, nonostante la convenuta all’udienza preliminare del 5 marzo 1986 avesse espressamente chiesto l’edizione di tutte le fatture concernenti la merce danneggiata, l’attrice ha volontariamente distrutto detta documentazione, rendendo così di fatto impossibile l’esatta determinazione dei prezzi di acquisto.
Ne è evidentemente conseguita l’impossibilità di accertare in giudizio il “damnum emergens” concretamente subito dall’attrice.
Esso deriva in generale dall’impossibilità, quale conseguenza dell’evento dannoso, di svolgere una particolare attività lucrativa, o di concludere determinate transazioni che avrebbero comportato un certo utile per la parte danneggiata. Nell’ambito contrattuale quest’ultima eventualità viene in pratica a coincidere con il cosiddetto interesse positivo della parte danneggiata all’esecuzione del contratto (DTF 117 II 277).
6.1 Allorché l’impedimento viene a colpire un ben determinato rapporto contrattuale, è senz’altro lecito affermare che -nell’ambito, come quello in discussione, della compravendita- il mancato guadagno equivale alla differenza tra il costo di acquisizione dell’oggetto in questione e il prezzo al quale era prevista la sua rivendita.
Contrariamente a quanto pretende l’attrice, questa Camera nella recente sentenza 11 luglio 1995 in re __________ ha stabilito che non è possibile in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO sostituire al calcolo del pregiudizio effettivo subito un computo empirico del danno fondato su ipotetici usuali margini di guadagno per determinate merci, e ha di conseguenza respinto le pretese risarcitorie della parte lesa.
6.2 La presente fattispecie non è però quella descritta al punto precedente, nella quale viene a cadere un ben determinato rapporto contrattuale.
Non va disatteso infatti che l’evento dannoso è andato a colpire merce esposta in un negozio e destinata alla vendita ad un prezzo indicato, peraltro eventualmente suscettibile di ribasso, ma per la quale non vi era (ancora) alcun compratore effettivo, così che non è assolutamente dato di sapere se, quando, e a che prezzo detta merce sarebbe stata venduta.
In simili circostanze si deve piuttosto ritenere dal profilo del mancato guadagno che l’evento dannoso ascrivibile al convenuto, più che impedire l’esecuzione di definiti rapporti contrattuali di compravendita, ha invece potenzialmente parzialmente impedito o reso più difficoltoso lo svolgimento della specifica attività lucrativa esercitata dall’attrice, e consistente nella vendita al pubblico di articoli sportivi e di abbigliamento.
Ne consegue che la determinazione del mancato guadagno eventualmente derivato all’attrice dall’azione dannosa commessa dal convenuto non può semplicisticamente essere stimata sulla base di un ipotetico prezzo di vendita delle merci danneggiate, ma va invece valutata nella più ampia ottica dell’intera attività della ditta attrice.
Alla semplicistica constatazione del mancato guadagno realizzato sulle merci danneggiate vanno così contrapposte considerazioni più generali inerenti l’attività della parte lesa. Non va in particolare disatteso che l’attrice non ha affermato che in conseguenza dell’agire del convenuto la sua attività sarebbe stata sospesa o ridotta, oppure che essa avrebbe dovuto rinunciare a determinati clienti a causa dell’indisponibilità delle merci danneggiate.
Del resto l’attrice, che non ha affermato il contrario (cfr. in particolare: replica, pag. 2), negli spazi occupati dalla merce danneggiata ha immediatamente potuto collocare delle nuove merci in sostituzione, identiche a quelle danneggiate (non né è stata affermata l’insostituibilità) o di più recente produzione, e come tali altrettanto o addirittura più appetibili per la clientela.
In altre parole, il mancato guadagno nell’ambito di un contesto di attività ininterrotta non andava ricercato nel solo mancato realizzo di un utile sulle merci danneggiate, ma doveva emergere quale risultato negativo globale per la parte attrice conseguente all’evento dannoso messo in essere dal convenuto, dovendosi evidentemente considerare nel complesso ogni conseguenza di quell’atto, anche quelle favorevoli al danneggiato (“Vorteilsanrechnung”, cfr. Brehm, opera citata, n. 27 e segg. ad art. 42 CO), come ad esempio l’utile conseguente all’eventuale vendita di merci sostitutive di quelle danneggiate.
E’ pacifico che l’istruttoria svolta, già totalmente lacunosa per colpa dell’attrice stessa nella determinazione del “damnum emergens”, non ha per nulla considerato questi aspetti globali del danno costituito dal mancato guadagno (cfr. Rep. 1974, pag. 330 e segg., in cui ad un farmacista è stata richiesta la documentazione “precisa ed inoppugnabile” delle proprie entrate nel periodo del preteso mancato guadagno), di modo che nulla può essere attribuito all’attrice anche a questo titolo.
La data di decorrenza del 26 febbraio 1982 indicata dal Pretore appare in effetti frutto di una svista, avendo l’attrice chiesto interessi a far tempo dal 26 febbraio 1980 ed essendo tale richiesta senz’altro giustificata, ritenuto che l’evento dannoso si è verificato già nel dicembre 1979 (cfr. anche i doc. D e F).
Ne consegue in tale limitata misura l’accoglimento parziale dell’appello ai sensi dei considerandi.
La preponderante soccombenza dell’attrice giustifica di mantenere il riparto di spese e ripetibili adottato dal Pretore e di accollarle tutti i costi della presente procedura.
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 14 settembre 1994 di __________ “__________ ” è parzialmente accolto.
Di conseguenza il dispositivo n. 1 della sentenza 12 luglio 1994 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1, è riformato nel modo seguente:
è condannato al pagamento di fr. 4’555.40 oltre interessi al 5% dal 26 febbraio 1980.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 850.--
b) spese fr. 50.--
T o t a l e fr. 900.--
già anticipati dall’appellante restano a suo carico.
L’attrice rifonderà al convenuto fr. 1’800.-- per ripetibili di appello.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Ultimo aggiornamento: 02.07.2026
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Whether the plaintiff proved the damage for the acquired cost of the damaged goods under Art. 42 CO.
No. The plaintiff withheld and later destroyed accounting documents, making the actual acquisition cost impossible to establish.
Art. 42(1) CO places the burden of proof on the claimant; Art. 42(2) CO is exceptional and applies only when exact proof is genuinely impossible. Here, exact proof was possible but not produced.
Whether the plaintiff could obtain compensation for lost profit on the damaged merchandise under Art. 42 CO.
No. The alleged lost profit could not be calculated merely from retail prices or assumed margins; it had to be assessed in the broader context of the business, including replacement sales and other effects.
Lost profit in an ongoing business requires a global assessment of the net economic effect, not a simplistic estimate based on hypothetical markup on individual items. The evidentiary record did not permit such a calculation.
Whether the starting date for interest on the awarded amount had to be corrected.
Yes. Interest had to run from 26 February 1980, not 26 February 1982, because the plaintiff had claimed that earlier date and the damage occurred in December 1979.
The first instance date was evidently a mistake; the requested and justified date corresponded to the temporal sequence of the loss.
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