11.1998.179•Appeal inadmissible for new facts and late service issue
11.1998.179Autre juridiction18 nov. 1998Inadmissible
Extrait par Omnilex
The defendant appealed a precautionary order granting the plaintiff's request to remove items placed in front of her shop. He argued he had received the notice too late to attend the hearing and asked for annulment and a new hearing. The appellate court held that the appeal relied on new evidence and could not be considered under Art. 321 CPC. It further noted that any request for restitution in intero because of late notification had to be decided by the Pretore. The appeal was therefore inadmissible, suspensive effect became moot, and costs were placed on the appellant without awarding party compensation.
Art. 321 cpv. 1 lett. b CPC; admissibility of appeal limited to the record before the first judge; new facts and means of proof are inadmissible on appeal. The appellate court may not decide, in place of the first instance, a request which must be treated as restitution in intero under Art. 137 lett. a CPC when late service is alleged. Where the appeal is manifestly inadmissible, it may be disposed of under Art. 313bis CPC; the request for suspensive effect then becomes moot. Costs follow the outcome under Art. 148 cpv. 1 CPC; no party compensation is due where the respondent did not incur expenses.
AIUTO RICERCA
Anteprima di stampa
Numero d'incarto: 11.1998.179
Data decisione, Autorità: 18.11.1998, ICCA
Incarto n. 11.98.00179
Lugano, 18 novembre 1998/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d’appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, G. A. Bernasconi e Giani
segretaria:
Gronchi Pozzoli, vicecancelliera
sedente per statuire nella causa ..__________ (azione negatoria) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione del 9 ottobre 1998 da
__________ __________ __________ __________, __________ (patrocinata dall’avv. dott. __________ __________, __________)
contro
__________, __________ (patrocinato dall’avv. __________ __________. __________, __________);
giudicando ora sul decreto del 23 ottobre 1998 con cui il Pretore ha accolto una richiesta cautelare dell’attrice;
esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione: 1. Se dev’essere accolto l’appello del 5 novembre 1998 presentato da __________ __________ contro il decreto cautelare del 23 ottobre 1998;
Ritenuto
in fatto: A. Il 9 ottobre 1998 __________ __________ __________ __________ ha introdotto una petizione davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, perché fosse ingiunto a __________ __________ di rimuovere nel termine di 5 giorni – sotto comminatoria dell’art. 292 CP – tutti i tavoli, le sedie, le piante “e ogni eventuale elemento” posto dinanzi al negozio “__________ __________ ” (proprietà per piani n. __________della particella n. __________RFD di __________), appartenente all’attrice stessa. Con la petizione quest’ultima ha chiesto inoltre che l’ordine fosse impartito al convenuto già in via cautelare, senza contraddittorio.
B. Il Pretore ha intimato la petizione e con ordinanza del medesimo 13 ottobre 1998 ha indetto la discussione cautelare per il 22 ottobre successivo alle ore 10.30. Il plico postale contenente la petizione e l’ordinanza è stato spedito per raccomandata il 14 ottobre 1998 e __________ __________ lo ha ritirato alla posta di __________ l’ultimo giorno utile, il 22 ottobre 1998 alle ore 15. Nel frattempo, alle ore 10.30 di quel giorno, l’udienza cautelare si è tenuta alla sola presenza del patrocinatore dell’attrice. __________ __________ ha scritto immediatamente al Pretore, postulando il rifacimento dell’udienza.
C. Statuendo il 23 ottobre 1998, il Pretore ha accolto l’istanza cautelare e ha fatto ordine a __________ __________ di rimuovere nel termine di 5 giorni “tutti i tavoli, sedie, piante e ogni altro eventuale oggetto posto sulle parti comuni del condominio ‘____________________e più precisamente dinanzi al negozio ‘____________________in __________ __________, __________, di proprietà dell’attrice”. La tassa di giustizia di fr. 150.– e le spese di fr. 55.– sono state poste a carico del convenuto, con obbligo di rifondere all’attrice fr. 350.– per ripetibili.
D. Contro il decreto cautelare __________ __________ ha presentato un appello del 5 novembre 1998 tendente a ottenere – previa concessione dell’effetto sospensivo – l’annullamento del giudizio impugnato e il rinvio degli atti al Pretore perché convochi le parti a una nuova udienza. L’appello non è stato intimato all’attrice.
Considerando
in diritto: 1. L’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC vieta di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni in appello. Il convenuto fonda il suo assunto sulla fotocopia di una ricevuta postale, prodotta per la prima volta in appello, la quale attesta ch’egli ha ritirato la raccomandata portante il n. __________, a __________, il 22 ottobre 1998 alle ore 15 (doc. F). Tale documento però è un mezzo probatorio nuovo, di cui non può essere tenuto conto ai fini del giudizio. Dopo l’emana-zione del decreto impugnato il Pretore ha versato agli atti, invero, il fascicolo relativo a una ricerca postale dalla quale risulta che la raccomandata n. __________ è stata effettivamente ritirata a __________ il 22 ottobre 1998 (dichiarazione dell’ufficio postale, del 28 ottobre 1998). La Camera civile di appello tuttavia deve giudicare sulla scorta dell’identico materiale del processo considerato dal primo giudice; non può statuire sulla base di fatti diversi. D’altra parte l’interessato censura il decreto cautelare solo per questioni di forma legate alla sua impossibilità di presenziare all’udienza, non per ragioni di merito. Ora, contrariamente a quanto si afferma nell’appello, il Pretore non ha negato al convenuto il diritto di comparire in aula; anzi, pur essendo abilitato a statuire inaudita parte (art. 379 cpv. 1 CPC), egli ha preferito indire il contraddittorio.
Un altro problema è sapere se la notificazione dell’ordinanza sia avvenuta troppo tardi per consentire al destinatario il rispetto del termine. Se non che, alla decorrenza di un termine può essere rimediato, ove l’istante o il suo patrocinatore dimostri di essere stato impedito di agire, di comparire o di chiedere un rinvio perché senza colpa ignorava la scadenza del termine oppure perché la notificazione sia avvenuta così tardi da renderne impossibile l’osservanza, seguendo la via della restituzione in intero (art. 137 lett. a CPC). Nell’appello il convenuto ricorda di avere già chiesto al Pretore di essere reintegrato nel termine per la discussione cautelare, con uno scritto per fax e per raccomandata, quello stesso 22 ottobre 1998. Tale domanda può essere assimilata, per il suo contenuto, a un’istanza di restituzione in intero contro il lasso dei termini. Deve essere trattata nondimeno dal Pretore. Non se ne può anticipare il giudizio in questa sede.
Ne discende che, interamente ancorato a elementi nuovi, l’ap-pello si rivela già di primo acchito irricevibile e può essere deciso con la procedura semplificata dell’art. 313bis CPC. L’emana-zione del presente giudizio rende per altro senza oggetto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nel gravame.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). La tassa di giustizia, ridotta, tiene conto del fatto che la procedura si conclude con un semplice giudizio di inammissibilità (art. 21 LTG). Non si assegnano ripetibili alla parte appellata, invece, la quale non ha dovuto affrontare spese già per la circostanza che il ricorso non le è nemmeno stato intimato.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 313bis CPC
e vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. L’appello è irricevibile.
a) tassa di giustizia fr. 100.–
b) spese fr. 50.–
fr. 150.–
sono posti a carico dell’appellante. Non si assegnano ripetibili.
– avv. __________ __________. __________, __________;
– avv. dott. __________ __________, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria
Ultimo aggiornamento: 02.07.2026
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Extrait par Omnilex
Whether the appeal against the precautionary order was admissible despite reliance on new evidence.
The appeal was inadmissible because it was based entirely on new material, which cannot be considered on appeal.
Art. 321(1)(b) CPC bars new facts and evidence in appeal; the appellate court must decide on the same record as the first judge.
Whether the appellate court could decide the appellant's request for restitution in the time limit for the precautionary hearing.
No. The request, treated as one for restitution in intero, had to be decided by the Pretore in the first instance.
Where service is allegedly so late that compliance was impossible, the remedy is restitution in intero under Art. 137(a) CPC, but the appellate court cannot pre-empt the first-instance decision on that request.
Whether the request for suspensive effect still needed to be decided.
It became moot once the appeal was declared inadmissible.
The appellate decision on admissibility rendered the suspensive request without object.
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