Berücksichtigung von Akten, die erst anlässlich der Berufungsverhandlung eingebracht werden; Zulässigkeit von mündlichen Ausführungen einer Partei, deren Vertreter ebenfalls plädiert
§ 86 aZPO (TG), § 230 aZPO (TG) (§ 231 aaZPO (TG))
1. Nach Abschluss des Schriftenwechsels reichte die Berufungsklägerin anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung diverse Akten ein. Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten macht geltend, infolge Auslandabwesenheit seines Mandanten sei es ihm nicht möglich, sich bezüglich dieser neu eingereichten Akten instruieren zu lassen; diese hätten zudem bereits mit der Berufungsbegründung eingereicht werden müssen.
a) In der Begründung und Beantwortung der Berufung können neue Tatsachen behauptet, Bestreitungen oder Einreden erhoben und neue Beweismittel bezeichnet werden. Eine Partei, die sich vor erster Instanz nicht äusserte, kann sich auf das Novenrecht nicht berufen. Unter den Voraussetzungen von § 146 Abs. 2 ZPO sind neue Vorbringen in allen Fällen zulässig (§ 231 ZPO). Nach ständiger Praxis des Obergerichts und der Rekurskommission des Obergerichts folgt aus § 146 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO, dass neue Akten im Berufungsverfahren auch noch anlässlich der Replik oder Duplik ins Recht gelegt werden dürfen (RBOG 1993 Nr. 24). Indessen ist der Gegenpartei stets das rechtliche Gehör zu gewähren (Art. 4 BV). Werden erst an der mündlichen Berufungsverhandlung neue Akten eingereicht, kann dies daher zur Folge haben, dass die Gegenpartei unter Umständen Anspruch auf schriftliche Erstattung der Duplik hat oder die Fortsetzung des mündlichen Berufungsverfahrens zu vertagen ist, wenn es der Gegenpartei unter den gegebenen Umständen nicht möglich ist, sofort zu den neu produzierten Akten Stellung zu nehmen; die Kostenfolgen treffen diejenige Partei, welche die Akten erst mit der Replik einlegt (§ 231 in Verbindung mit § 145 ZPO). Ausserdem entspricht es kollegialen anwaltlichen Gepflogenheiten, Akten, die erst kurz vor oder an der mündlichen Berufungsverhandlung dem Gericht eingereicht werden, von sich aus vor der Verhandlung in Kopie der Gegenpartei zuzustellen.
b) Die von der Berufungsklägerin mit ihrer Replik vorgelegten Akten sind daher im Recht zu belassen. Es wäre ihrer Rechtsvertreterin allerdings ohne weiteres zumutbar gewesen, diese in Kopie dem Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten und auch dem Obergericht vor der mündlichen Berufungsverhandlung zuzustellen. Dass der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten mangels Instruktion zu den Noven nicht Stellung nehmen konnte, schadet ihm nicht, da die Berufung ohnehin unbegründet ist.
2. Die Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin brachte in ihrer Replik vor, die Berufungsklägerin gedenke selbst noch Ausführungen vor Schranken zu machen. Der Präsident des Obergerichts wies indessen darauf hin, es sei grundsätzlich nicht vorgesehen, dass in der Replik sowohl die Rechtsvertreterin als auch die Berufungsklägerin selbst zu Wort komme.
a) Es entspricht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass die vertretene Partei trotz Bestellung eines Prozessvertreters mit umfassender Vollmacht die Befugnis behält, persönlich Prozesshandlungen vorzunehmen (Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 29 N 5; AGVE 1960 S. 39); die vertretene Partei kann somit beispielsweise ein vom Vertreter erhobenes Rechtsmittel zurückziehen (vgl. ZR 62, 1963, S. 146). So gesehen hat eine vertretene Partei grundsätzlich das Recht, den Vortrag ihres Rechtsvertreters im Rahmen der Klagebegründung/Klageantwort bzw. Replik/Duplik zu ergänzen. Indessen darf dieses Vorgehen nicht auf einen der Partei nicht zustehenden, zusätzlichen Parteivortrag hinauslaufen. Zu beachten ist ferner das Prinzip der Waffengleichheit. Ausserdem hat der Gerichtsvorsitzende im Rahmen der von ihm auszuübenden Sitzungspolizei (vgl. Hauser/Hauser, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 3.A., S. 488 ff.) § 86 Abs. 2 ZPO Nachachtung zu verschaffen, wonach sich die Parteien in ihren Vorbringen möglichster Kürze zu befleissen und Abschweifungen, Wiederholungen und Ungebühr gegen Richter und Prozessgegner zu vermeiden haben. Schliesslich ist es üblich, dass dem Gericht vorgängig (d.h. am Anfang des Plädoyers) mitgeteilt wird, dass ein Parteivortrag sich aus mehreren Teilen zusammensetzt, welche von verschiedenen Personen gehalten werden.
b) Nachdem der Präsident des Obergerichts die Rechtsvertreterin darauf aufmerksam machte, er sehe keinen Grund, die Berufungsklägerin selbst noch im Rahmen der Replik zum Vortrag zuzulassen, verlangte erstere weder einen entsprechenden Beschluss des Gesamtgerichts noch machte sie in ihrer Replik geltend, dadurch, dass die Berufungsklägerin nicht selbst zu Wort kommen könne, werde das rechtliche Gehör verletzt. Vielmehr hielt sie selbst fest, in diesem Fall werde sie die geplanten Ausführungen der Berufungsklägerin selbst vortragen, was sie in der Folge auch tat. Schliesslich ist es in das Ermessen des Gerichts gestellt, ob es die Parteien im Anschluss an die Plädoyers noch persönlich befragen will; nachdem der Berufungsbeklagte indessen an der Berufungsverhandlung nicht persönlich anwesend sein musste und ihr nicht beiwohnte, hätte die Befragung nur der Berufungsklägerin den Grundsatz der Waffengleichheit verletzt.
Obergericht, 18. Mai 1995, ZB 94 107