Bereits in der Hauptverhandlung genannte Beweismittel müssen im Beweisverfahren nicht nochmals ausdrücklich angerufen werden
§ 138 aZPO (TG), § 144 aZPO (TG)
1. Gemäss § 138 Abs. 2 Ziff. 5 ZPO soll die Klageschrift die Bezeichnung allfälliger Beweismittel enthalten, und nach § 144 Abs. 4 ZPO sollen die Parteien in der mündlichen Verhandlung die ihnen zu Gebote stehenden Beweismittel soweit möglich vorlegen oder bezeichnen. Die bis zum 31. Dezember 1988 geltende Zivilprozessordnung vom 29. April 1928 (aZPO) enthielt in § 166 Abs. 2 Ziff. 5 und § 173 gleichlautende bzw. analoge Bestimmungen. Dasselbe gilt in bezug auf die Vorschriften über den Beweisbeschluss: § 184 Abs. 1 ZPO umschreibt als Inhalt des Beweisbeschlusses unter anderem die zu beweisenden Tatsachen, Rechtssätze und Uebungen (Ziff. 1), die Partei, welcher der Beweis obliegt, und allenfalls die Beweismittel, mit denen er geführt werden soll (Ziff. 2), sowie die Fristen, innert welcher die einzelnen Beweismittel einzureichen oder anzumelden sind (Ziff. 3). § 228 Abs. 1 aZPO sah vor, dass der Beweisbeschluss die zu beweisenden Tatsachen, Rechtssätze oder Übungen genau bezeichnet (Ziff. 1), die Partei, welcher der Beweis obliegt, und die Beweismittel, wodurch er geführt werden soll, bestimmt (Ziff. 2) und die Fristen, innert welcher Beweismittel einzureichen oder anzumelden sind, ansetzt (Ziff. 3). An der unter der Herrschaft der aZPO ergangenen Rechtsprechung zur Frage, in welcher Weise Beweismittel, die in den Rechtsschriften oder spätestens anlässlich der Hauptverhandlung genannt werden, beim Erlass eines Beweisbeschlusses und im Beweisverfahren berücksichtigt werden müssen, ändert sich daher nichts.
2. a) Gemäss RBOG 1967 Nr. 23 sind die Parteien gesetzlich nur verpflichtet, in der Hauptverhandlung die beweispflichtigen Tatsachen in Verbindung mit einer Generalofferte aller gesetzlichen Beweise konkret zu behaupten. In diesem Fall hat das Gericht noch einen Beweisanordnungbeschluss zu fassen, in welchem das Beweisthema festgelegt und den Parteien Verwirkungsfristen zu konkreten Beweisofferten gesetzt werden. Anderseits steht es einer Partei frei, schon in der Hauptverhandlung Beweismittel für bestimmte Tatsachen anzumelden oder zu produzieren, was zur Folge hat, dass eine Partei, welche bereits in der Hauptverhandlung zu dem ihr durch den nachfolgenden Beweisbeschluss auferlegten Beweisthema ihre Beweismittel einzeln nannte, dies später nicht nochmals tun muss und ihr hiefür keine erneute Frist anzusetzen ist. Der Beweisbeschluss hat diesfalls nur die Beweisabnahme zu regeln und eine Frist nur noch für die Anmeldung der Gegenbeweismittel anzusetzen. Die Unterlassung einer Beweiseingabe innert Frist bringt hier der beweispflichtigen Partei keinen Nachteil und bedeutet nur, dass sie auf weitere Beweismittel verzichtet. Ergänzend wurde in einem späteren Entscheid (RBOG 1983 Nr. 19) ausgeführt, dadurch, dass die (damalige) Klägerin in ihrer Klageschrift den Beweis sowohl generell mit allen gesetzlich zulässigen Beweismitteln als auch mittels Einvernahme eines bestimmten Zeugen offeriert habe, habe sie die Beweise nach den Vorschriften der thurgauischen Zivilprozessordnung und der Praxis formrichtig und rechtzeitig offeriert und habe deshalb einen bundesrechtlichen Anspruch auf Abnahme dieser Beweise.
b) Aufgrund der Ausführungen des Berufungsklägers in der Klageschrift und an der Hauptverhandlung sowie der Aktenlage war es nicht zweifelhaft, dass der Berufungskläger den ihm obliegenden Beweis für die Tilgung seiner Schuldverpflichtung mittels einer Zeugeneinvernahme des X erbringen wollte. Nach der massgeblichen Praxis des Obergerichts konnte sich daher der Beweisbeschluss der Vorinstanz, soweit er dem Berufungskläger den diesbezüglichen Beweis auferlegte und ihm eine Frist zur Anmeldung von Beweismitteln ansetzte, nur auf die Nennung zusätzlicher Beweismittel beziehen. Wie für das zürcherische Zivilverfahren (vgl. Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2.A., § 136 N 10) ist nämlich auch für den thurgauischen Zivilprozess - jedenfalls bei einem derart eindeutigen prozessualen Verhalten der beweisbelasteten Partei wie im vorliegenden Fall - zu fordern, dass in einem Beweisauflagebeschluss klargestellt werden soll, ob die Fristansetzung zur Anmeldung von Beweismitteln auch die Beweismittel umfasst, die im Hauptverfahren schon angerufen wurden; das Fehlen einer solchen Präzisierung darf sich nicht zuungunsten der beweisbelasteten Partei auswirken.
c) Demnach durfte die Vorinstanz aus dem Fehlen einer Beweiseingabe durch den Berufungskläger nicht den Schluss ziehen, dieser verzichte auf ein Beweisverfahren. Diese Annahme der Vorinstanz war umso weniger gerechtfertigt, als der Berufungskläger den von ihm geforderten Kostenvorschuss für die Beweisabnahme fristgerecht leistete und auf diese Weise seinen nach wie vor bestehenden Willen, zum Beweis für die umstrittene Tatsache der Tilgung seiner Schuldverpflichtung zugelassen zu werden, unmissverständlich zum Ausdruck brachte.
Obergericht, 13. September 1994, ZB 94 51