Keine Kautionspflicht im Nachlassverfahren
Art. 293 ff. SchKGArt. 68 aGebV SchKG§ 77 aZPO (TG)
1. a) Das Bezirksgericht bestätigte einen Nachlassvertrag. Gegen diesen Entscheid führten Gläubiger Rekurs mit dem Antrag, der Entscheid des Bezirksgerichts sei aufzuheben und der eingereichte Nachlassvertrag sei zu verwerfen.
b) In seiner Rekursantwort stellt der Schuldner das Begehren, die Gläubiger seien unter Androhung der Säumnisfolgen zu verpflichten, innert 10 Tagen je eine angemessene Kaution zu bezahlen.
2. a) Der Entscheid der Nachlassbehörde über Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung eines gerichtlichen Nachlassvertrags zählt zur nichtstreitigen Gerichtsbarkeit, gleichgültig, ob der Kanton als Nachlassbehörde eine gerichtliche oder administrative Instanz einsetzt. Die Kantone sind im übrigen frei, ob sie für das Nachlassverfahren eine zweite Instanz vorsehen (Art. 23 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG; RBOG 1992 Nr. 8).
Das Bezirksgericht ist die untere, das Obergericht die obere Nachlassbehörde nach Art. 23 SchKG (§ 16 Abs. 1 der Gerichtsorganisation).
b) Das Verfahren vor den Nachlassbehörden ist im Kanton Thurgau nicht ausdrücklich geregelt. Massgebend sind in erster Linie die Art. 293 ff. SchKG; nach ständiger Praxis finden subsidiär die Bestimmungen der kantonalen Zivilprozessordnung Anwendung (RBOG 1992 Nr. 8 S. 77 und 1957 Nr. 19).
Mithin ist hinsichtlich jeder Einzelfrage im Zusammenhang mit dem Verfahren vor den Nachlassbehörden zu prüfen, ob mit den Vorschriften des SchKG eine abschliessende bundesrechtliche Regelung gegeben ist, oder ob die Bestimmungen der ZPO angewendet werden können.
Dementsprechend ist gegen Nachlassentscheide zwar das Rechtsmittel des Rekurses nach §§ 234 ff. ZPO gegeben (RBOG 1992 Nr. 8, 1976 Nr. 27, 1929 Nr. 21 und 1918 Nr. 13), zu dessen Beurteilung entgegen der ZPO aber das Obergericht zuständig ist (RBOG 1992 Nr. 8); faktisch bedeutet dies indessen im wesentlichen nur, dass das Verfahren schriftlich durchgeführt wird (RBOG 1992 Nr. 8 S. 77), allerdings auch hier unter Vorbehalt von Sonderfällen (vgl. Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3.A., Bd. II, S. 634 f.). Andere Rechtsmittel als dasjenige des Rekurses sind nicht gegeben, denn es gibt von Bundesrechts wegen nur ein kantonales Rechtsmittel, nämlich den Weiterzug an die obere Nachlassbehörde (Fritzsche/Walder, S. 635; Roth-Herren, Die Voraussetzungen zur Gewährung der Nachlassstundung und zur Bestätigung des Nachlassvertrages, Diss. Basel 1988, S. 130; a.M. Blumenstein, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 914 und RBOG 1939 Nr. 15). Anders als in der ZPO gilt im Nachlassverfahren, wenn auch mit Einschränkungen (RBOG 1981 Nr. 23, 1952 Nr. 8, 1953 Nr. 10), aufgrund der bundesrechtlichen Regelung die Offizialmaxime (Fritzsche/Walder, S. 623; BGE 59 III 37). Ebenfalls in Abweichung von der Zivilprozessordnung gelten gewisse Besonderheiten bezüglich Ausstandsfragen (RBOG 1970 Nr. 6), der Weiterzugsmöglichkeit von prozessleitenden Entscheiden (RBOG 1957 Nr. 19) und der Tatsache, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Bezirksgericht als Nachlassbehörde stattfinden muss (Art. 304 Abs. 2 SchKG; RBOG 1914 Nr. 23 und 1911 Nr. 19). Hingegen finden die Bestimmungen der ZPO über die Vorschusspflicht (§ 76 ZPO) im Nachlassverfahren ohne weiteres Anwendung (RBOG 1992 Nr. 25 und 1962 Nr. 13).
c) Damit ist zu prüfen, ob im Nachlassverfahren die Bestimmungen der ZPO über die Kautionspflicht Anwendung finden können. Dies ist im wesentlichen aus zwei Gründen zu verneinen:
Zum einen hielt das Obergericht schon in RBOG 1992 Nr. 25 fest, der Kautionsgrund der sonstigen Zahlungsunfähigkeit gemäss § 77 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO könne im Nachlassverfahren keine Anwendung finden, denn es sei offensichtlich nicht mit dem Sinn und Zweck der Möglichkeit, um Stundung nachzusuchen, vereinbar, einen Schuldner exakt deshalb, weil er nicht mehr zahlungskräftig sei, zur Leistung einer Kaution zu verpflichten; die Vorschusspflicht könne demgemäss nur auf § 76 Abs. 1 ZPO abgestützt werden. Daran ist festzuhalten: Es wäre sinnwidrig, den Schuldner aus finanziellen Gründen im Nachlassverfahren für kautionspflichtig zu erklären. Zumindest die Kautionsgründe von § 77 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZPO können im Nachlassverfahren deshalb keine Anwendung finden. Gilt diese Bestimmung aber für den Schuldner, muss dies im Sinne der Rechtsgleichheit ebenso auch für den Gläubiger gelten, wenn dieser gegen die Bestätigung des Nachlassvertrags ein Rechtsmittel ergreift; eine gegenteilige Lösung würde einen Verstoss gegen Art. 4 BV bedeuten.
Zum andern aber ist entscheidend, dass auch in diesem Bereich bundesrechtliche Vorschriften bestehen, die dem kantonalen Recht vorgehen. Für die Nachlassbehörden gilt der Gebührentarif zum SchKG (Art. 59 GebVSchKG). Im Nachlassverfahren kann demnach nichts anderes gelten als für das Rechtsöffnungs- und Konkurseröffnungsverfahren, die Aufhebung des Rechtsstillstands, die Bewilligung des Rechtsvorschlags, die Aufhebung und Einstellung der Betreibung und verschiedene Anordnungen des Konkursrichters: In allen diesen Fragen regelt Art. 68 GebVSchKG die Frage der Parteientschädigung abschliessend. Für eine Kautionierungspflicht nach kantonalem Recht besteht somit kein Raum, zumal Art. 68 SchKG von der Vorschusspflicht des Gläubigers ausgeht. Abgesehen davon widerspricht aber auch in vielen dieser betreibungsrechtlichen Fragen eine Kautionierungspflicht dem Gebot raschen Handelns (vgl. RBOG 1992 Nr. 26 mit Hinweisen).
Präsident des Obergerichts, 15. Juli 1994, ZP 94 18