Kantonsgericht Schwyz
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Beschluss vom 28. Januar 2019
ZK2 2019 2
Mitwirkend
Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann,
Kantonsrichter Dr. Veronika Bürgler Trutmann, Josef Reichlin,
Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr.
In Sachen
A.________,
Gesuchsteller,
vertreten durch Rechtsanwältin B.________,
gegen
C.________,
Gesuchsgegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt D.________,
und
E.________,
vertreten durch Rechtsanwalt F.________,
betreffend
Vollstreckung Kindesrückführung
hat die 2. Zivilkammer,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. Das Kantonsgericht Schwyz ordnete im Verfahren ZK2 2018 73 mit Beschluss vom 27. November 2018 die Rückführung des Kindes E.________, sowie diesbezügliche Vollstreckungsmassnahmen an. Die dagegen erhobene Beschwerde der Gesuchsgegnerin wies das Bundesgericht mit Urteil vom 11. Januar 2019 (5A_982/2018) ab, soweit es auf diese eintrat. Das Bundesgericht setzte in Dispositivziff. 2 den Rückführungstermin neu auf spätestens 1. Februar 2019 fest und erklärte, die Modalitäten der Rückführung und insbesondere eines zwangsweisen Vollzuges würden sich nach den Anordnungen im Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz vom 27. November 2018 richten.
Am 23. Januar 2019 teilte der Gesuchsteller dem Kantonsgericht Schwyz mit, dass er am 31. Januar 2019 in die Schweiz reisen und zusammen mit E.________ am 1. Februar 2019 nach Chile zurückfliegen werde. Gleichzeitig ersuchte er um Anordnung entsprechender Massnahmen (KG-act. 1). Die Gesuchsgegnerin machte mit E-Mail vom 24. Januar 2019 (KG-act. 4) geltend, sie sei mit weiteren Vollstreckungsmassnahmen nicht einverstanden. In der Folge reichte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 25. Januar 2019 (KG-act. 6 [Fax] bzw. 11) weitere Reiseunterlagen ein. Mit Eingabe vom 25. Januar 2019 (KG-act. 7 [Fax] bzw. 10) beantragte die Gesuchsgegnerin:
1. Es sei der Entscheid des Kantonsgerichts Schwyz vom 27. November 2018 wie folgt zu erläutern bzw. zu ergänzen:
Teilt der Kläger dem Kantonsgericht Schwyz nicht oder nicht vollständig mit, welche Vollstreckungsvarianten er wünscht, obliegt es der Mutter, die Tochter E.________ innert gesetzter Frist nach Chile zurückzubringen.
2. Das Vollstreckungsgesuch des Klägers vom 23. Januar 2019 sei abzuweisen.
3. Es sei der Beklagten die Möglichkeit einzuräumen, die Tochter E.________ bis spätestens 15. Februar 2019 selbständig nach Chile zurückzubringen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.
2. Zur Begründung ihres Erläuterungs- bzw. Berichtigungsantrages führte die Gesuchsgegnerin im Wesentlichen aus, wenn man das Dokument der Flugreservation öffne, erscheine der Hinweis «reservation canceled». Der Gesuchsteller versuche offensichtlich zu verhindern, dass das genaue Rückreisedatum und der Weg der Rückreise offengelegt würden, weshalb sie, die Gesuchsgegnerin, mit Vollstreckungsmassnahmen nicht einverstanden sei (KG-act. 4). Der Gesuchsgegner habe dem Kantonsgericht nicht korrekt mitgeteilt, dass bzw. wann er das Kind zurückholen werde, resp. er habe die Rückreisemodalitäten zu verschleiern versucht, sodass die Vollstreckungsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Ihr, der Gesuchgegnerin, sei daher die Möglichkeit zu eröffnen, E.________ nach Chile zurückzubringen (KG-act. 7 bzw. 10).
a) Das Bundesgericht setzte den spätesten Rückkehrtermin wie dargelegt auf den 1. Februar 2019 fest (Urteil BGer 5A_982/2018 vom 11. Januar 2019) und verwies für die übrigen Vollstreckungsmodalitäten auf den Kantonsgerichtsbeschluss (Dispositiv Ziff. 2 des Bundesgerichtsurteils), sodass sich die Mitteilungspflichten des Gesuchstellers zumindest sinngemäss nach diesem richten. Das Kantonsgericht Schwyz ordnete in Dispositivziffer 2 des Beschlusses vom 27. November 2018 (ZK2 2018 73) an, der Gesuchsteller habe dem Kantonsgericht innert Frist mitzuteilen, welche Rückgabevariante er wähle. Falls er das Kind selber zurückhole, habe er das Rückreisedatum mindestens drei Tage im Voraus mitzuteilen (vgl. Dispositivziffer 2 lit. a).
b) Der Gesuchsteller teilte dem Kantonsgericht am 23. Januar 2019 mit, dass die Rückkehr am 1. Februar 2019 erfolgen werde, also mehr als drei Tage im Voraus. Der Eingabe legte er die Reservationsbestätigung des Rückfluges mit Angabe von Datum und Zeit des Fluges bei (Flug Iberia 3471 ab Zürich Flughafen, 1. Februar 2019, 18:40 Uhr, nach Madrid; Flug Iberia 6833, ab Madrid, 1. Februar 2019, 23:45 Uhr, nach Santiago; KG-act. 1/1-2). Den von der Gesuchsgegnerin eingereichten Dokumenten, welche die Details der Reservation zeigen, ist zwar tatsächlich der Vermerk «reservation canceled» zu entnehmen (KG-act. 7/1-2 bzw. 10/1-2). Der Gesuchsteller erklärte jedoch, er habe inzwischen die Flüge definitiv bestätigt, auch Hotel und Auto seien für den Zeitraum seines Aufenthaltes gebucht und bestätigt worden (KG-act. 6), und reichte Dokumente betr. die Reservation eines Hotelzimmers in Bern für den 31. Januar 2019 und die Reservation eines Mietfahrzeuges für den 31. Januar und 1. Februar 2019 (KG-act. 6/1 bzw. 11/1) sowie die elektronischen Bordkarten für die Rückflüge von E.________ und ihn selber ein
(KG-act. 8/1-2 bzw. 11/2-3).
c) Mit diesen Unterlagen – insbesondere den elektronischen Bordkarten – ist hinreichend belegt, dass die Rückflüge des Gesuchstellers sowie von E.________ am 1. Februar 2019 definitiv gebucht sind und der Gesuchsteller willens ist, E.________ tatsächlich an diesem Datum nach Chile zurückzuholen. Dies bezeugt auch der Umstand, dass sich der Gesuchsteller um die Ausstellung eines gültigen Reisedokumentes («laisser-passer», salvoconducto) bemühte (vgl. KG-act. 1). Nachdem der Gesuchsteller sowohl das Datum als auch die Abflugzeit und die Flugnummer bekanntgab, kam der Gesuchsteller seiner Mitteilungspflicht betreffend Rückführungsmodalitäten gemäss sinngemäss anzuwendender Dispositivziffer 2 lit. a des Kantonsgerichtsbeschlusses vom 27. November 2018 (ZK2 2018 73) rechtzeitig und vollumfänglich nach, weshalb kein Erläuterungs- bzw. Berichtigungsbedarf besteht. Der entsprechende Antrag der Gesuchsgegnerin ist abzuweisen.
3. Die Gesuchsgegnerin macht des Weiteren geltend, E.________ sei nicht bereit, mit dem Gesuchsteller alleine zurückzukehren (KG-act. 7 bzw. 10). Diese Behauptung ist in keinerlei Weise nachgewiesen. Ein Arztzeugnis ging ebenso wenig ein (vgl. KG-act. 7, S. 2; an dieser Stelle sei die Gesuchsgegnerin darauf hingewiesen, dass angesichts der Dringlichkeit und Bedeutung der vorliegenden Prozesssache als ärztliches Zeugnis nur ein Zeugnis eines Bezirksarztes im Kanton Schwyz resp. des kantonsärztlichen Dienstes des Kantons Schwyz Berücksichtigung fände). Abgesehen davon pflegte E.________ auch während ihres Aufenthalts in der Schweiz einen engen Kontakt zu ihrem Vater (ZK2 2018 73, Beschluss vom 27. November 2018, E. 4.d). Wie bereits im Rückführungsentscheid erwähnt, ist E.________ erst achtjährig und verfügt noch nicht über die erforderliche Reife, um die Problematik des Rückführungsverfahrens und dessen Konsequenzen tatsächlich erfassen zu können (ZK2 2018 73, Beschluss vom 27. November 2018, E. 6.c.bb). Im Übrigen kennt die Gesuchsgegnerin das Datum und die Nummer des Fluges, sodass sie für sich selber ein entsprechendes Flugticket
organisieren könnte. Jedenfalls steht die Behauptung der Gesuchsgegnerin dem Vollzug der Rückführung nicht entgegen.
4. Die Gesuchsgegnerin bringt weiter vor, der Gesuchsteller habe in Chile erneut strafrechtliche Schritte gegen sie unternommen. Er sei nicht bereit, E.________ nach seiner Rückkehr in die Obhut der Mutter zu übergeben. Frau I.________ von der Zentralstelle Rückführungen des Bundesamtes für Justiz habe gegenüber ihrem Rechtsvertreter ausgeführt, der Gesuchsteller werde E.________ nach der Rückkehr bis Ende Februar 2019 bei sich behalten und nur dann in die Obhut der Gesuchsgegnerin geben, wenn sich diese in Santiago de Chile aufhalte (KG-act. 7 bzw. 10).
Die Gesuchsgegnerin legt nicht dar, inwiefern diese unbelegten Behauptungen, sofern sie denn zuträfen, gegen eine Rückführung von E.________ sprächen, zumal sie selbst lediglich die Erstreckung der Rückführungsfrist um zwei Wochen beantragt. Ausserdem ist das Haager Übereinkommen, wie bereits im Entscheid vom 27. November 2018 (ZK2 2018 73) ausgeführt (E. 3), ein Rechtshilfeabkommen. Die beteiligten Staaten leisten sich gegenseitig Rechtshilfe und gewährleisten die Zuständigkeit des Staates, in welchem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Herkunftsstaat), zur Regelung der Kinderbelange (Bähler, Die Siebte Spezialkommission der Haager Konferenz zur praktischen Handhabung der Übereinkommen über Kindesentführungen und über Kindesschutz, in: FamPra 2/2018, 386 ff., 393; Pape, Internationale Kindesentführung, Berlin 2009, 16 f.). Deshalb hat das HKÜ-Verfahren die schnellstmögliche Rückführung des Kindes zum Ziel (vgl. Art. 1 lit. a HKÜ). Fragen des Kindeswohls dürfen grundsätzlich nicht behandelt werden und Sachentscheide über das Sorgerecht dürfen nicht getroffen werden (vgl. Art. 16 und Art. 19 HKÜ sowie Pape, a.a.O., 14 f.). Vielmehr sind die Sorgerechtsentscheide des Herkunftsstaates zu beachten (Art. 1 lit. b HKÜ). Die Obhutsverhältnisse in Chile sind daher nach der Rückkehr von E.________ durch die dortigen Gerichte zu beurteilen.
5. Die Gesuchsgegnerin beantragt die Erstreckung des Rückkehrtermins bis am 15. Februar 2019, damit sie die Rückreisemodalitäten organisieren könne (KG-act. 7 bzw. 10). Wie bereits erwähnt, organisierte der Gesuchsteller den Rückflug von E.________ inzwischen. Ausserdem hielt das Kantonsgericht im Beschluss vom 27. November 2018 fest, dass selbst wenn E.________ alleine nach Chile zurückkehren und beim Gesuchsteller leben würde, ihr Wohl im Sinne von Art. 5 lit. a BG-KKE gewährleistet wäre
(ZK2 2018 73, E. 6.c.aa). Blosse Rechtsstreitigkeiten zwischen den Eltern vermögen daran nichts zu ändern. Somit besteht kein Grund, die vom Bundesgericht im Urteil vom 11. Januar 2019 (Urteil 5A_982/2018) rechtskräftig festgesetzte Rückreisefrist zu erstrecken, weshalb der entsprechende Antrag abzuweisen ist. Es ist nicht erstellt, dass sich seit dem Rückführungsentscheid die einer Rückführung entgegenstehenden Umstände wesentlich geändert hätten (Art. 13 BG-KKE).
6. Der Gesuchsteller beantragt die Zusendung von E.________ biometrischem Reisepass, der inzwischen abgelaufen ist, an die Konsularabteilung der Chilenischen Botschaft in Bern. Aus zeitlichen Gründen sei es nicht möglich gewesen, einen neuen Reisepass zu erhalten. Die Botschaft werde ein «laisser-passer» (salvoconducto) ausstellen. Er werde den Reisepass am 1. Februar 2019, um 09:00 Uhr, persönlich, in Anwesenheit der Mutter (deren Anwesenheit zwingend notwendig sei) abholen (KG-act. 1).
Die Gesuchsgegnerin opponiert diesem Antrag nicht. Es sind auch keine dem Antrag entgegenstehenden Gründe ersichtlich. Deshalb wurde die Kantonspolizei Schwyz (Polizeiposten Höfe, bei dem sich der Reisepass befand) am 25. Januar 2019 vorsorglich angewiesen, den Reisepass der Konsularabteilung der Chilenischen Botschaft zuzustellen (KG-act. 9). Mit dem vorliegenden Entscheid ist die Konsularabteilung der Chilenischen Botschaft anzuweisen, den biometrischen Reisepass von E.________ am 1. Februar 2019 in Anwesenheit der Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller herauszugeben;-
beschlossen:
1. Das Gesuch wird gutgeheissen und die Anträge der Gesuchsgegnerin werden abgewiesen.
2. Die Konsularabteilung der Chilenischen Botschaft, Eigerplatz 5, 3007 Bern, Frau J.________, wird angewiesen, E.________ biometrischen Pass nach Ausstellung des «laisser-passer» (salvoconducto) am 1. Februar 2019, 09.00 Uhr, in Gegenwart von Frau C.________ an HerrnA.________ herauszugeben.
3. Der Gesuchsteller hat dem Kantonsgericht Schwyz bis am Montag, 4. Februar 2019 schriftlich mitzuteilen, ob die Rückführung erfolgreich war. Falls die Rückführung bis und mit 2. Februar 2019, 24.00 Uhr (Ankunft), nicht erfolgt sein sollte, wird die Vollstreckung der Rückkehr der Kantonspolizei Schwyz übertragen.
4. Der Gesuchsteller hat dem Kantonsgericht Schwyz bis am 15. Februar 2019 die definitiven Rückreisekosten inkl. entsprechenden Belegen einzureichen.
5. Im Übrigen gelten die Anordnungen gemäss Beschluss des Kantonsgerichts Schwyz vom 27. November 2018, die insbesondere wie folgt lauten:
2.c) Die Gesuchsgegnerin untersteht der Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB (Busse bis Fr. 10'000.00) für den Fall, dass sie die rechtzeitige Rückführung von E.________, verweigert bzw. direkt oder indirekt verhindert.
4. Die Kantonspolizei Schwyz wird angewiesen, die gestützt auf die Verfügung vom 21. September 2018 vorgenommene Ausschreibung des Kindes E.________, in den Fahndungssystemen (insb. RIPOL und SIS) per Rückreisedatum zu revozieren.
6. Die mit Verfügung vom 21. September 2018 angeordnete und am 11. Oktober 2018 geänderte Eingrenzung von E.________, wird per Rückreisedatum aufgehoben.
6. Es können nur ärztliche Zeugnisse berücksichtigt werden, die ein Bezirksarzt im Kanton Schwyz oder der kantonsärztliche Dienst des Kantons Schwyz ausstellt.
7. Die Kosten dieses Entscheides werden nach Eingang der Kostenaufstellung gemäss Dispositivziffer 4 mit separatem Entscheid auferlegt.
8. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
9. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R, vorab per Fax), Rechtsanwalt D.________ (2/R, vorab per Fax), Rechtsanwalt F.________ (2/R, vorab per eR), die Konsularabteilung der Chilenischen Botschaft, Eigerplatz 5, 3007 Bern (1/R, vorab per Fax, z.Hd. Frau J.________), das Bundesamt für Justiz (1/R), die Kantonspolizei Schwyz (1/ES, vorab per Fax), und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Der Kantonsgerichtsvizepräsident
Die Gerichtsschreiberin
Versand
28. Januar 2019 sl