Superprovisional maintenance order is not a definitive enforcement title

BEK 2018 87Autre juridiction6 sept. 2018Granted

Extrait par Omnilex

Résumé Omnilex

The Schwyz Cantonal Court allowed the debtor's appeal against definitive enforcement of unpaid maintenance. It held that a superprovisional maintenance order issued ex parte in the protection-of-marital-union proceedings was not a definitive enforcement title because definitive enforcement under Art. 80 SchKG requires a decision arising from a contradictory proceeding, or at least confirmation after hearing the debtor under Art. 265 Abs. 2 ZPO. The recusal objection against the first-instance judge was deemed untimely. The court set aside the lower-court decision, dismissed the enforcement request, charged both-instance costs to the creditor, refused her legal-aid request, and awarded the debtor CHF 1,500 in compensation.

Regeste Omnilex

Art. 80 Abs. 1 SchKG; Art. 265 ZPO; definitive debt enforcement based on a superprovisional maintenance order: a superprovisional measure rendered ex parte is not a definitive enforcement title unless it has been confirmed in the contradictory procedure required by Art. 265 Abs. 2 ZPO. Definitive enforcement presupposes a judicial decision originating from an adversarial proceeding and sufficiently resistant to subsequent modification. The absence of the debtor's prior hearing cannot be cured by the enforcement proceedings, since the debt-enforcement judge does not review the substantive merits of the underlying maintenance claim. A recusal request must be filed immediately upon knowledge of the alleged ground; otherwise it is time-barred (consid. 3-5).

Texte intégral

Kantonsgericht Schwyz

1

Beschluss vom 6. September 2018

BEK 2018 87

Mitwirkend

Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch, a.o. Gerichtsschreiberin M.A. HSG Melanie von Rickenbach.

In Sachen

A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin B.________,

gegen

C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________,

betreffend

definitive Rechtsöffnung

(Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 1. Juni 2018, ZES 2018 122);-

hat die Beschwerdekammer,

nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln verfügte mit superprovisorischer Verfügung vom 13. Dezember 2017 im Eheschutzverfahren zwischen den Parteien u.a. das Folgende (Vi-act. B.3):

4. Der Gesuchsgegner wird mit sofortiger Wirkung verpflichtet, der Gesuchstellerin monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats für die beiden Kinder E.________ und F.________ einen Unterhaltsbeitrag von je CHF 2‘000.00 zu bezahlen.

5. Der Gesuchsgegner wird mit sofortiger Wirkung verpflichtet, der Gesuchstellerin an deren persönlichen Unterhalt monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats CHF 2‘500.00 zu bezahlen.

8. Dem Gesuchsgegner wird Frist angesetzt innert 14 Tagen ab Erhalt der vorliegenden Verfügung, zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 06.12.2017 Stellung zu nehmen. Im Säumnisfall erfolgt Nachfristansetzung unter Androhung von Rechtsnachteilen.

Der Gesuchsgegner reichte am 4. April 2018 seine Stellungnahme zur superprovisorischen Verfügung ein (Vi-act. C.2).

2. Laut Zahlungsbefehl Nr. zz des Betreibungsamtes Einsiedeln vom 12. April 2018 betreibt die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner, der rechtzeitig Rechtsvorschlag erhob, für ausstehenden Unterhalt im Betrag von Fr. 3‘157.20 nebst 5% Zins seit 1. Februar 2018, Fr. 3‘280.90 nebst 5% Zins seit 1. März 2018 sowie Fr. 3‘846.05 nebst 5% Zins seit 1. April 2018 (Vi-act. B.2). Am 3. Mai 2018 ersuchte sie beim Bezirksgericht Einsiedeln um definitive Rechtsöffnung (Vi-act. A.1). Der Einzelrichter hiess das Rechtsöffnungsbegehren für alle drei Beträge je mit Zinsen ab 12. April 2018 am 1. Juni 2018 teilweise gut. Der Gesuchsgegner beantragt mit Beschwerde vom 14. Juni 2018 dem Kantonsgericht, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Rechtsöffnungsgesuch vollumfänglich abzuweisen. Ausserdem ersucht er darum, seiner Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (KG-act. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 26. Juni 2018 verlangt die Gesuchstellerin, die Beschwerde abzuweisen und keine aufschiebende Wirkung zu erteilen (KG-act. 6). Am 18. Juli 2018 gewährte die Verfahrensleitung die aufschiebende Wirkung (KG-act. 8).

3. Der Gesuchsgegner stellt infrage, ob der vorinstanzliche Richter nicht in den Ausstand hätte treten müssen, weil er schon im laufenden Eheschutzverfahren die superprovisorische Verfügung vom 13. Dezember 2017 erliess (KG-act. 1, S. 23).

Ein Ausstandsgesuch ist gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO unverzüglich nach Kenntnis des Ausstandsgrundes an dasjenige Gericht zu stellen, dessen Gerichtsperson in den Ausstand treten soll. Der Gesuchsgegner wusste spätestens ab Erhalt der Verfügung des Rechtsöffnungsrichters bezüglich Fristverlängerung vom 4. Mai 2018 (Vi-act. D.2), dass derselbe Richter aus dem Eheschutzverfahren auch über die Rechtsöffnung entscheiden wird. Er hätte das Ausstandsgesuch umgehend noch vor seiner Stellungnahme vom 23. Mai 2018 an die Vorinstanz richten müssen (BGE 132 II 485, E. 4.3; Weber, BSK, 3. A. 2017, Art. 49 ZPO N 2). Die Infragestellung der Unbefangenheit des Vorderrichters ist mithin verspätet.

4. Der Gesuchsgegner wirft dem Rechtsöffnungsrichter vor, zu Unrecht davon auszugehen, die Verfügung vom 13. Dezem­ber 2017 (vgl. oben E. 1) stelle einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar und sei vollstreckbar. Es ist rechtlich zu prüfen, ob diese gestützt auf Art. 265 ZPO superprovisorisch ergangene Verfügung einen Rechtsöffnungstitel im Sinne eines vollstreckbaren gerichtlichen Entscheids nach Art. 80 Abs. 1 SchKG ist (Art. 320 lit. a ZPO). Der Vorderrichter bejahte dies gestützt auf einen ihn überzeugenden Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden (KSK 17 50 vom 9. Oktober 2017), wonach es einem schützenswerten Bedürfnis der berechtigten Partei entspreche, in einem zur endgültigen Festlegung der Unterhaltsbeiträge längere Zeit beanspruchenden Verfahren für superprovisorisch zugesprochenen Unterhalt definitive Rechtsöffnung zu erteilen, solange die Unterhaltsbeiträge nicht durch den unverzüglich zu erlassenden Entscheid nach Art. 265 Abs. 2 ZPO ex tunc ersetzt würden. Er hielt fest, dass in vorliegendem äusserst umfangreichem Eheschutzverfahren frühestens Mitte 2018 mit dem Entscheid zu rechnen wäre und es gerichtsnotorisch sei, dass die Gesuchstellerin kein Erwerbseinkommen zu erzielen vermöge (vgl. angef. Verfügung E. 7).

1. Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid, so kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags verlangen (definitive Rechtsöffnung, Art. 80 Abs. 1 SchKG). Laut Art. 336 Abs. 1 ZPO ist ein Entscheid vollstreckbar, wenn er rechtskräftig ist und das Gericht die Vollstreckung nicht aufgeschoben hat oder wenn er noch nicht rechtskräftig ist, jedoch die vorzeitige Vollstreckung bewilligt wurde. Eine superprovisorische Massnahme kann gemäss Art. 265 Abs. 1 ZPO bei besonderer Dringlichkeit sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei vom Gericht angeordnet werden und es steht kein Rechtsmittel beziehungsweise keine Einsprachemöglichkeit zur Verfügung (Sprecher, BSK, 3. A. 2017, Art. 265 ZPO N 32 mit Hinweisen; Reetz/Theiler in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar, 3. A. 2016, Art. 308 ZPO N 34; CAN 3/2012 Nr. 53), weshalb sie zumindest vorübergehend im Sinne von Art. 336 Abs. 1 ZPO vollstreckbar scheint. Indes werden auf Geldzahlung lautende Entscheide nach den Be­stimmungen des SchKG vollstreckt (Art. 335 Abs. 2 ZPO), weshalb der geltend gemachte Rechtsöffnungstitel nach diesem Gesetz zu prüfen ist. Immerhin ist an dieser Stelle anzumerken, dass eine superprovisorische Verfügung im Sinne von Art. 265 Abs. 1 ZPO zufolge des unverzüglich notwendigen Entscheids des Massnahmerichters in einem kontradiktorischen Verfahren (Art. 265 Abs. 2 ZPO) nicht rechtskräftig (Müller, PraxiZ 2014 S. 72 mit Hinweisen) bzw. zufolge ihrer voraussetzungslosen Modifizierbarkeit nicht rechtskraftfähig ist (Droese, Res iudicata – ius facit, 2015, S. 150). Soweit es sich aber um eine Verfügung handelt, die nicht rechtskräftig werden kann, wäre deren Vollstreckbarkeit durch Art. 336 ZPO strenggenommen gar nicht erfasst. Neben der Vollstreckbarkeit wird daher auch der Entscheidbegriff von Art. 80 Abs. 1 SchKG erheblich sein.

b) Das Bundesgericht definierte vor Erlass der Schweizerischen Zivilprozessordnung den Begriff des vollstreckbaren gerichtlichen Zivilurteils gemäss Art. 80 Abs. 1 SchKG als ein Urteil über eine zwischen zwei oder mehreren Parteien bestrittene Frage, nachdem den Parteien in einem vorausgegangenen Verfahren Gelegenheit zur Vernehmlassung über das streitige Begehren geboten worden war (BGE 67 I 6 E. 2). Diese Rechtsprechung wurde in späteren Bundesgerichtsurteilen bestätigt (BGE 87 I 61 E. 5b; 101 Ia 13 E. 3). Das Element des kontradiktorischen Verfahrens, bei welchem sich beide Parteien vor Ergehen des Entscheids zur Streitsache äussern können, ist gemäss dieser Rechtsprechung ein Definitionsmerkmal eines gerichtlichen Urteils im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG (BGE 101 Ia 13 E. 3). Im Zuge der Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung wurde im SchKG einzig die Terminologie angepasst und dadurch der Begriff des Urteils durch Entscheid ersetzt, dagegen der vollstreckungsrechtliche Dualismus beibehalten, wonach sich die Realvollstreckung nach den Bestimmungen der ZPO und die Vollstreckung von Geldzahlungen nach dem SchKG richten (Staehelin, BSK, 2. A. 2010, Art. 80 SchKG N 2b; Droese, BSK, 3.A. 2017, Art. 335 ZPO N 2). Entsprechend änderte sich der Wortlaut von Art. 80 Abs. 1 SchKG ansonsten auch nicht. Das Bundesgericht definiert eine Zivilrechtsstreitigkeit nach wie vor als kontradiktorisches Verfahren zwischen mindestens zwei Parteien, das auf die endgültige, dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse im Sinne einer res iudicata abzielt (BGE 136 III 178 E. 5.2; BGer 4A_273/2015 vom 8. September 2015 E. 4.1), worunter auch Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen etwa im Eheschutzverfahren fallen (Vock/Nater, BSK, 3. A. 2017, Art. 1 ZPO N 5 m. Hinw.). Dass die Herkunft eines Entscheids aus einem kontradiktorischen Verfahren weiterhin für die Annahme eines definitiven Rechtsöffnungstitels nach Art. 80 Abs. 1 SchKG vorauszusetzen ist, unterstreicht der Umstand, dass auch die in Abs. 2 dieses Artikels weiteren zulässigen definitiven Rechtsöffnungstitel in Verfahren entstehen, in die der Schuldner involviert ist (dazu Vock/‌Aepli-Wirz, SK, 2017, Art. 80 SchKG, N 26 f., 31 und 35; Staehelin, a.a.O., Art. 80 SchKG, N 58a, 58d und 121).

c) Aufgrund der Lehre drängen sich keine anderen Schlussfolgerungen auf. Schon früh betrachtet sie die gesetzmässige Beteiligung der Parteien an einem Entscheidverfahren als Rechtskraftvoraussetzung (Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, 1911, S. 288) und folgt der Praxis, wonach das kontradiktorische Verfahren ein Begriffsmerkmal des Urteils im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG ist (Panchaud/‌Caprez, Die Rechtsöffnung, 1980, § 99 II Ziff. 1; Fritzsche/‌Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, 1984, S. 233, N 4; Jaeger/‌Walder/‌Kull/‌Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 1997, Art. 80 SchKG, S. 346; Vock, KUKO, 2.A. 2014, Art. 80 SchKG, N 3). Ein definitiver Rechtsöffnungstitel liegt nur dann vor, wenn der Schuldner im vorangegangenen materiellrechtlichen Verfahren ausreichend Gelegenheit hatte, sich sowohl zum Bestand als auch zum Quantitativ der Forderung zumindest in einem Rechtsbehelf oder Rechtsmittel zu äussern (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 213; Staehelin, a.a.O., Art. 80 SchKG, N 14; Peter, La mainlevée de l’opposition – La mainlevée définitive, in *CIV * PRO5, 2014, S. 8).

d) Unter der Ägide des kantonalen Prozessrechts genügte die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht (Panchaud/Caprez, a.a.O., § 109 Ziff. 4 unter Hinweis auf einen Entscheid aus dem Kanton Thurgau, dagegen jedoch in Bezug auf eine atypische nach Anhörung der Parteien ergangene superprovisorische Massnahme RBOG TG 2005 Nr. 22, E. 2b). So entschied auch das Kantonsgericht Schwyz (EGV-SZ 1985 Nr. 38) und wich von dieser Praxis auch nach einer Änderung der Gerichtsordnung, wonach der Einsprache gegen eine superprovisorische Verfügung keine aufschiebende Wirkung mehr zukam, mit der Begründung nicht ab, dass die Verpflichtung zu regelmässig wiederkehrendem Unterhalt nicht in einem kontradiktorischen Verfahren erfolgte (KG 138/97 RK2 vom 20. Juni 1997 E. 6). Daran ist angesichts der Voraussetzung der definitiven Rechtsöffnung, dass der Vollstreckung mit einer gewissen Sicherheit keine materiellrechtlichen Hindernisse entgegenstehen (Blumenstein, a.a.O., S. 261), und des in der Bundesgerichtspraxis ausgebildeten Urteilsbegriffs (vgl. oben lit. b) festzuhalten. Der vom Vorderrichter zitierte Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden geht davon aus, dass für superprovisorisch angeordnete Unterhaltsbeiträge nur solange definitive Rechtsöffnung erteilt werden kann, als sie nicht durch den unverzüglich zu erlassenden Entscheid im Sinne von Art. 265 Abs. 2 ZPO ersetzt worden sind, was für den vorliegenden Fall nachfolgend zu thematisieren ist.

e) Vorauszuschicken ist, dass im Rechtsöffnungsverfahren abgesehen vom Fall der Nichtigkeit (vgl. dazu Stücheli, a.a.O., S. 214) die Zulässigkeit von superprovisorischen Entscheiden über Unterhaltszahlungen im Eheschutzverfahren nicht geprüft werden darf (Vock/Aepli-Wirz, a.a.O., Art. 80 SchKG N 2). Mithin darf das Erfordernis eines unverzüglichen Entscheides nach einem Superprovisorium im Sinne von Art. 265 Abs. 1 ZPO nur in Bezug auf dessen Art und Vollstreckbarkeit beurteilt werden. Nach Erlass der superprovisorischen Verfügung ist die Gegenpartei schnellstmöglich anzuhören und über das Gesuch unverzüglich zu entscheiden (Art. 265 Abs. 2 ZPO; Sutter-Somm/Chevalier in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar, 3.A. 2016, Art. 53 ZPO N 23; Sprecher, a.a.O., Art. 265 ZPO N 35). Im Falle zeitlicher Dringlichkeit ist es mit dem Gehörsanspruch ohne weiteres vereinbar, der Gegenpartei für die Ausübung ihres Äusserungsrechts eine Frist anzusetzen, solange dies eine gehörige Wahrung ihres Anhörungsanspruches effektiv erlaubt (Waldmann, BSK, 2015, Art. 29 BV, N 47). Effektiv geheilt werden kann die Möglichkeit einer Gehörsverletzung indes nur dann, wenn vor einer Vollstreckung der zunächst nicht angehörten Partei das rechtliche Gehör eingeräumt wird, bzw. die Verletzung ihres Äusserungsrecht in einem späteren Verfahrensabschnitt derart geheilt wird, dass die umfassende Geltung des Fairnessgebots nicht relativiert oder gar ausser Kraft gesetzt wird (dazu Waldmann, ebd., N 17). Daher muss das rechtliche Gehör im Zuge des Massnahmeverfahrens gewährt und ein Entscheid nach Art. 265 Abs. 2 ZPO schnellstmöglich ergehen, mithin bevor überhaupt ein Rechtsöffnungsverfahren spruchreif werden kann. In solcher Verfahrensweise und nicht durch eine Rechtsöffnung ist der allfälligen Notlage einer Gläubigerin Rechnung zu tragen. Wenn der Richter von einem umfangreichen langdauernden Eheschutzverfahren ausgeht, hat er superprovisorisch angeordneten Unterhalt vorab im Verfahren von Art. 265 Abs. 2 ZPO zu überprüfen, zumal auch dieser Entscheid vorläufiger Natur und mithin änder- bzw. aufhebbar ist (Art. 268 Abs. 1 ZPO). Eine Anhörung im Rechtsöffnungsverfahren kann die fehlende Anhörung im Eheschutzverfahren nicht heilen, weil der Rechtsöffnungsrichter prinzipiell wie gesagt keine – auch nicht summarische – materiellrechtliche Beurteilung vornimmt. So können vorsorgliche Massnahmen erst nach erfolgter Anhörung vollstreckt werden (Gehri, BSK, 3. A. 2017, Art. 53 ZPO N 14). Damit sind superprovisorische Massnahmen nur unter erfüllter suspensiver Bedingung einer nach Anhörung der Gegenpartei ergehenden richterlichen Bestätigung vollstreckbar. In diesem Sinne hat das Bundesgericht betreffend ausländische superprovisorische Massnahmen nach LugÜ präzisiert, dass sie nur dann anerkannt werden, wenn der Schuldner sie im Urteilsstaat nachträglich überprüfen lassen und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör ausüben kann (BGE 129 III 626 E. 5.2.2) und zwar in einem kontradiktorischen Verfahren und *bevor * um Anerkennung und Vollstreckung der Massnahme in einem anderen Vertragsstaat ersucht wurde (BGer 4P.331/2005 vom 1. März 2006, E. 7.4). Somit ist festzuhalten, dass es mit der Verfahrensfairness nach Art. 29 Abs. 1 BV nicht zu vereinbaren ist, aufgrund von superprovisorischen Verfügungen definitive Rechtsöffnung zu gewähren, die noch nicht in einem Verfahren nach Art. 265 Abs. 2 ZPO bestätigt worden sind.

f) Die Rechtsöffnung ist schliesslich auch nicht mit dem Argument zu rechtfertigen, zufolge Ausbleibens des gesetzlich erforderlichen unverzüglichen Massnahmeentscheids könne mit einer Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung (dazu Art. 319 lit. c ZPO und Sprecher, a.a.O., Art. 265 ZPO N 32) vorläufiger Rechtsschutz erwirkt werden (Art. 325 Abs. 2 ZPO). Ein Aufschub ist logischerweise nur insofern möglich, als, was vorliegend gerade nicht der Fall ist, ein anfechtbarer Entscheid vorliegt (Spühler, BSK, 3. A. 2017, Art. 325 ZPO N 3). Deshalb soll die nicht angehörte Gegenpartei das kontradiktorische Verfahren vor dem Massnahmerichter durchlaufen und gegen dessen definitiven Entscheid vorläufigen Rechtsschutz erwirken. Der Rechtsuchende kommt bei der Weiterverfolgung des Massnahmeverfahrens nach Art. 261 ff. ZPO in aller Regel rascher zum Ziel als mit einem anderen Rechtsmittel, dessen Ergreifung zudem zu Doppelspurigkeiten führen würde. Es entspricht dem System des Massnahmeverfahrens, dass dieses rasch vorangetrieben und abgeschlossen wird (BGE 137 III 417 E. 1.2). Dass im vorliegenden Fall derselbe Richter dieses System aushebelte, indem er das Eheschutzverfahren nach superprovisorischer Anordnung von Unterhaltsbeiträgen nicht in der gesetzlich geforderten Schnelligkeit erledigte, und als Rechtsöffnungsrichter die Zwangsvollstreckung zuliess, ist abgesehen von der Gesetzwidrigkeit mit den Grundsätzen eines fairen Verfahrens nicht vereinbar und kann nicht dem Gesuchsgegner angelastet werden. Mangels Durchführung der Bestätigung in einem kontradiktorischen Verfahren beruhen die superprovisorischen Unterhaltsbeiträge nicht auf vollstreckbare Entscheide im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG. Es kann keine Rechtsöffnung gewährt werden, abgesehen davon, dass das Gesuch um eine superprovisorische Anordnung entgegen den vereinbarten Regeln der gerichtlich geforderten Mediation gestellt wurde.

5. Die vorstehenden Erwägungen zusammenfassend ist die nicht in einem kontradiktorischen Verfahren erlassene superprovisorische Verfügung vom 13. Dezember 2017 für den betriebenen Unterhaltsbetrag angesichts ihrer von Gesetzes wegen stark relativierter Beständigkeit (Art. 265 Abs. 2 ZPO) kein definitiver Rechtsöffnungstitel (Art. 80 Abs. 1 SchKG). Daher ist in Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung der angefochtenen Verfügung das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten (Art. 95 Abs. 1 ZPO) vor beiden Instanzen der unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

a) Die Gesuchstellerin beantragte nur erstinstanzlich (Vi-act. A.1, Rz. 7, Art. 119 Abs. 5 ZPO) die unentgeltliche Rechtspflege. Das Gericht muss zur Beurteilung des Gesuchs in Hinblick auf Art. 117 lit. a ZPO im Stande sein, die Berechnung des prozessualen Existenzminimums vorzunehmen (BGE 125 IV 161 E. 4a; Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, Rz. 681 und 697). Die anwaltlich vertretene Gesuchstellerin legte vorinstanzlich ihre Bedürftigkeit nicht dar (Art. 119 Abs. 2 ZPO), weshalb auf das erstinstanzliche Gesuch nicht einzutreten ist.

b) Das Gericht bemisst die Parteientschädigung (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO) gestützt auf den kantonalen Gebührentarif der Rechtsanwälte (GebTRA). Die Vergütung richtet sich innerhalb der festgesetzten Mindest- und Höchstansätze nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Im summarischen Verfahren richtet sich der Tarifrahmen nach § 10 GebTRA und im Beschwerdeverfahren nach § 12 GebTRA. Bei Fehlen einer angemessenen Kostennote setzt das Gericht die Vergütung ermessensweise fest (§ 6 Abs. 1 GebTRA), die Mehrwertsteuer gilt als in diesem Betrag enthalten (§ 2 Abs. 2 GebTRA). Der Gesuchsgegner verlangt unbegründet und ohne Kostennote eine Entschädigung von ca. Fr. 7‘500.00 (KG-act. 1 S. 30), was in Anbetracht des Streitwerts von Fr. 10‘284.15 und des Umfangs der Schreitsache nicht angemessen ist, zumal die Beschwerdeschrift teils unerhebliche Ausführungen über den materiellen Bestand der betriebenen Forderung enthält (ebd. Ziff. B.2.9 – B.2.14). Die pauschale Entschädigung für beide Instanzen wird daher auf insgesamt Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt;-

beschlossen:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung aufgehoben und das Rechtsöffnungsgesuch in der Betreibung Nr. zz des Betreibungsamtes Einsiedeln abgewiesen.

2. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 300.00 und diejenigen des Beschwerdeverfahrens von Fr. 450.00 werden der Gesuchstellerin auferlegt und es wird auf ihr erstinstanzliches Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht eingetreten.

3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, den Gesuchsgegner für die Verfahren vor beiden Instanzen mit insgesamt Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 10‘284.15.

5. Zufertigung an die Parteivertreterinnen (je 2/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).

Namens der Beschwerdekammer

Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin

Der Gerichtsschreiber

Versand

6. September 2018 kau

Mots-clés

definitive enforcementsuperprovisional measureadversarial proceduremaintenancerecusalsuspensive effectlegal aidcourt costs

Extrait par Omnilex

Question juridique clé

Whether the debtor's challenge to the trial judge's participation was timely.

Solution extraite

The challenge was too late because the debtor knew the alleged ground for recusal earlier and did not raise it immediately before the competent court.

Motifs extraits

A recusal request under Art. 49 ZPO must be filed without delay after awareness of the ground; the debtor waited until after further procedural steps.

Question juridique clé

Whether a superprovisional maintenance order can serve as a definitive enforcement title.

Solution extraite

No. A superprovisional order issued without adversarial hearing is not a definitive enforcement title under Art. 80 SchKG unless and until it is confirmed in the required contradictory procedure.

Motifs extraits

Definitive enforcement requires a fully enforceable judicial decision stemming from a contradictory proceeding. Superprovisional measures lack this quality because they are only provisional and must be promptly reviewed after hearing the other party.

Question juridique clé

Whether the first-instance order granting definitive enforcement had to be set aside and the enforcement request dismissed.

Solution extraite

Yes. Because the underlying order was not a definitive enforcement title, the enforcement request had to be denied.

Motifs extraits

Without confirmation under Art. 265 Abs. 2 ZPO, the maintenance order remained too provisional to support definitive debt enforcement.

Question juridique clé

Allocation of court costs, legal aid request, and party compensation.

Solution extraite

Costs were imposed on the respondent, the legal aid request was not admitted, and the appellant was awarded CHF 1,500 in total compensation for both instances.

Motifs extraits

The respondent lost the appeal. The legal aid request lacked substantiation of indigence, and the claimed compensation was reduced to an appropriate lump sum based on the tariff and case scope.

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