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Public procurement: award based on local tax effects unlawful

ZZ.2001.38Autre juridiction29 mars 2000Granted

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Résumé Omnilex

A municipality tendered river-bach renovation works. The lowest bidder, Firma X., challenged the council’s decision to award the contract to the second-cheapest bidder, Firma Y., because Y employed local taxpayers. The court held that the procurement was governed by cantonal procurement law since subsidies exceeded half of the eligible costs. It found the tax-based preference incompatible with equal treatment and non-discrimination. Because all leading bidders were suitable and no discretion remained, the court did not remit the case but awarded the contract itself to Firma X.

Regeste Omnilex

§§ 6, 26, 33 Abs. 2, 36 Abs. 1 SubG; public procurement by a municipality is subject to the cantonal procurement regime where public subsidies exceed 50% of the eligible costs; bidders must be treated equally and may not be discriminated against by reference to the awarding authority’s tax interests. Local fiscal effects are not admissible award criteria. If an award decision is annulled and the file is liquid, with no remaining discretion and no exclusion ground, the review body may itself make the award rather than remit the matter to the contracting authority.

Texte intégral

Geschäftsnummer:** ZZ.2001.38**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:30.03.2000
FindInfo-Nummer:O_VW.2014.743
Titel:** Beschaffungswesen, Heimatschutz**
Resümee:** Öffentliches Beschaffungswesen. Es widerspricht dem Gleichbehandlungsgebot, wenn die zweitgünstigste Offerentin den Zuschlag deshalb erhält, weil sie Steuerpflichtige der auftraggebenden Gemeinde beschäftigt. Besteht für die Gemeinde kein Spielraum, so erteilt die Schätzungskommission den Zuschlag selber (Erw. 5).**
SOG 2001 Nr. 38 Öffentliches Beschaffungswesen. Es widerspricht dem Gleichbehandlungsgebot, wenn die zweitgünstigste Offerentin den Zuschlag deshalb erhält, weil sie Steuerpflichtige der auftraggebenden Gemeinde beschäftigt. Besteht für die Gemeinde kein Spielraum, so erteilt die Schätzungskommission den Zuschlag selber (Erw. 5). * Sachverhalt (gekürzt):* 1. Eine Einwohnergemeinde schrieb die Sanierung des Dorfbaches (Bauarbeiten) öffentlich aus. Fristgerecht gingen sieben Offerten ein, u.a. diejenigen der Firma X. (Offertpreis Fr. 875'979.10) und der Firma Y. (Offertpreis Fr. 898'138.55). Die das Geschäft vorberatende Bau- und Werkkommission beschloss, dem Gemeinderat die preislich an erster Stelle rangierende Firma X. für den Zuschlag vorzuschlagen. Der Gemeinderat entschied aber, den Zuschlag der Firma Y. zu erteilen. 2. Die Firma X. liess durch ihren Anwalt Submissionsbeschwerde beim Bau-Departement des Kantons Solothurn einreichen, welches die Beschwerde an die Kantonale Schätzungskommission weiterleitete. * Aus den Erwägungen:* * 2. Öffentliche Beschaffungen durch Einwohnergemeinden unterstehen u.a. dann dem kantonalen Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), wenn die öffentliche Hand Beiträge an die ausgeschriebenen Aufträge ausrichtet, welche zusammen mehr als die Hälfte der anrechenbaren Kosten betragen (vgl. § 2 i.V.m. § 1 lit. c SubG). Wie aus den Vernehmlassungsbeilagen hervorgeht, erhält die Gemeinde an die Sanierungskosten von Kanton und Bund insgesamt über 50% der Kosten subventioniert. Die hier umstrittene Vergabe richtet sich somit nach dem kantonalen Submissionsgesetz. Weiter ist auch das Bundesgesetz über den Binnenmarkt anwendbar.* 3. Gemäss § 6 SubG werden alle Anbieter gleich behandelt und dürfen nicht diskriminiert werden. Dieser gesetzlich verankerte Grundsatz ist der Eckpfeiler der gesamten Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, angefangen beim Gatt-Übereinkommen, bei der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, beim Bundesgesetz über den Binnenmarkt bis zum kantonalen Submissionsgesetz. Ziel ist die Gleichbehandlung der Anbieter. Anbieter, welche beispielsweise der Vergabebehörde Steuern zahlen, dürfen gegenüber Auswärtigen nicht bevorteilt werden. Für den Zuschlag ist - soweit die Anbieter die sog. Arbeitsbedingungen (vgl. § 9 SubG) sowie die Eignungskriterien (vgl. § 10 SubG) erfüllen - einzig das Angebot ausschlaggebend. Den Zuschlag erhält das günstigste Angebot, welches sich nach den Zu-schlagskriterien richtet (vgl. § 26 SubG). 4. Im vorliegenden Fall wurden sieben Offerten eingereicht. Die drei preislich günstigsten waren: | Firma X. | Fr. 875'979.10 | 100% | | --- | --- | --- | | Firma Y. | Fr. 898'138.55 | 102,5% | | Firma Z. | Fr. 919'874.55 | 105% | Die nächstfolgenden Offerten waren wesentlich teurer. Die vorberatende Kommission kam, gestützt auf einen Bericht des das Verfahren durchführenden Ingenieurbüros zum Schluss, der Auftrag sei der Firma X. als günstigsten Offerentin zu erteilen. Der Gemeinderat erwog, dass die Firmen in den beiden ersten Rängen empfohlen werden könnten: Die Differenz ihrer Angebote sei minim und beide Firmen würden in der Gemeinde keine Steuern bezahlen. Jedoch seien vier Einwohner der Gemeinde bei der Firma Y. beschäftigt. Aus diesem letztgenannten Grund erteilte der Gemeinderat der Firma Y. den Zuschlag. Dieses entscheidende Zuschlagskriterium des Gemeinderates, nämlich das Abstellen auf die möglichen Folgen des Auftrags bei den Gemeindesteuern, widerspricht dem Gleichbehandlungs- bzw. Nichtdiskriminierungsgebot und verletzt somit insbesondere §§ 6 und 26 SubG. Auch wenn die Offertdifferenz nur 2,5 % beträgt, so geht es vorliegend nicht etwa um einen Ermessensentscheid, welchen die Schätzungskommission nicht überprüfen könnte (vgl. § 33 Abs. 2 SubG). Das Heranziehen unzulässiger Zuschlagskriterien stellt eine Rechtsverletzung dar. Der angefochtene Zuschlag ist deshalb aufzuheben. * 5. Hebt die Beschwerdeinstanz die Verfügung auf, kann sie entweder selber in der Sache entscheiden, oder aber diese an die Auftraggeberin zurückweisen (vgl. § 36 Abs. 1 SubG). Die Schätzungskommission übt Zurückhaltung im Erteilen des Zuschlags bei Gutheissung von Submissionsbeschwerden. Nur wenn die Sache liquid und kein Ermessensspielraum gegeben ist, erteilt sie den Zuschlag. Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor, dass die Unternehmen, welche die drei ersten Plätze belegten, allesamt für den Auftrag geeignet wären. Ein Ausschliessungsgrund ist nicht ersichtlich. Ebensowenig ist ersichtlich, warum vorliegend der Offertpreis nicht entscheidend sein soll. Dieser Meinung war auch die vorberatende Bau- und Werkkommission. Der Gemeinderat hat selber keine Gründe gegen die Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin vorgebracht - mit Ausnahme des erwähnten, nicht zulässigen Arguments. Der Fall ist liquid und lässt auch für den Gemeinderat keinen Spielraum: Die Schätzungskommission erteilt aus diesen Gründen den Zuschlag, wie beantragt, an die Beschwerdeführerin.* * Schätzungskommission, Urteil vom 30. März 2000 (SUB 99/17)*
Firma X.Fr. 875'979.10100%
Firma Y.Fr. 898'138.55102,5%
Firma Z.Fr. 919'874.55105%

Mots-clés

public procurementequal treatmentnon-discriminationaward criteriamunicipal subsidycontract awarddiscretionlocal taxpayers

Extrait par Omnilex

Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the cantonal procurement law applied to the municipal contract because public subsidies covered more than half the eligible costs.

Solution extraite

Yes. Because the project was subsidized by canton and federation by more than 50% of the eligible costs, the procurement was subject to the cantonal Submissionsgesetz, alongside the Binnenmarkt Act.

Motifs extraits

Public procurement by municipalities falls under the cantonal regime when public contributions exceed half of the chargeable costs.

Question juridique clé

Whether the municipality could award the contract to the second-cheapest bidder because it employed residents who paid municipal taxes.

Solution extraite

No. Using the possible effects on municipal tax revenue as a decisive award criterion violates equal treatment and non-discrimination; only admissible suitability and award criteria may matter, and price remained decisive here.

Motifs extraits

Bidders may not be favored or disadvantaged because they pay taxes to the awarding authority. The council relied on an impermissible criterion, which is a legal error rather than protected discretion.

Question juridique clé

Whether the court should itself grant the contract to the appellant after annulling the municipal award.

Solution extraite

Yes. The case was clear, all leading bidders were suitable, no exclusion ground was apparent, and the authority had no remaining discretion; the court therefore awarded the contract to the appellant itself.

Motifs extraits

Under the procurement statute, the review body may decide the matter itself when the file is liquid and no discretion remains; otherwise it may remit. Here self-award was justified.

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