ZZ.1998.15•Appeal against bankruptcy opening without prior enforcement dismissed
ZZ.1998.15Autre juridiction5 janv. 1998Dismissed
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The Obergericht Zivilkammer considered an appeal by H. against a bankruptcy opening ordered by the Amtsgerichtspräsidentin without prior enforcement under Art. 190 SchKG. H. argued that the appeal should be a full ordinary remedy and requested, alternatively, suspension of the bankruptcy decision and referral to the composition judge under Art. 173a SchKG. The court held that Art. 194 SchKG makes Art. 174 SchKG applicable also in this setting, so review remains limited. It further held that only the first-instance judge may suspend the decision and transmit the file to the composition authority. The appeal was therefore dismissed insofar as entered.
Art. 174 Abs. 2, Art. 173a Abs. 2 und Art. 194 SchKG; bankruptcy opening without prior enforcement; scope of appellate review and referral to composition judge. Auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung bleibt die Weiterziehung an die in Art. 174 Abs. 2 SchKG genannten Rügen gebunden; Art. 194 SchKG verweist insoweit auf das ordentliche Konkursbeschwerdeverfahren. Die obere Instanz kann das Konkursdekret lediglich bestätigen oder aufheben; die Aussetzung des Entscheids und die Überweisung der Akten an die Nachlassbehörde sind ausschliesslich dem erstinstanzlichen Richter vorbehalten. Wird das Konkursdekret angefochten, fehlen bei Bestätigung oder Aufhebung die Voraussetzungen von Art. 173a Abs. 2 SchKG für eine nachträgliche Überweisung (consid. 1–3).
| Geschäftsnummer: | ** ZZ.1998.15** |
|---|---|
| Instanz: | Zivilkammer |
| Entscheiddatum: | 06.01.1998 |
| FindInfo-Nummer: | O_ZK.2015.366 |
| Titel: | ** Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung, Überweisung an Nachlassrichter** |
| Resümee: | ** Art. 174 Abs. 2 i.V.m 190 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG Art. 173a SchKG. Auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ist die Prüfungsbefugnis des Obergerichts beschränkt. Nur der erstinstanzliche Richter kann den Entscheid aussetzen und die Akten dem Nachlassrichter überweisen (Art. 173a Abs. 2 SchKG).** |
| SOG 1998 Nr. 15 ** Art. 174 Abs. 2 i.V.m 190 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG Art. 173a SchKG.** Auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ist die Prüfungsbefugnis des Obergerichts beschränkt. Nur der erstinstanzliche Richter kann den Entscheid aussetzen und die Akten dem Nachlassrichter überweisen (Art. 173a Abs. 2 SchKG). Die Amtsgerichtspräsidentin eröffnete über die Firma H. den Konkurs ohne vorgängige Betreibung; dies gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 SchKG. H. rekurrierte und beantragte, die Konkurseröffnung sei aufzuheben, ev. sei der Entscheid über die Konkurseröffnung auszusetzen und die Akten seien dem Nachlassrichter zu überweisen. Das Obergericht weist den Rekurs ab, soweit es darauf eintritt: 1. Nach der Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz sind bloss die in Art. 174 Abs. 2 SchKG aufgeführten Vorbringen zulässig. Die Rekurrentin meint, im Falle der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung müsse das Rechtsmittel aber ein selbständiges, vollkommenes und ordentliches sein. Anders als bei der Konkurseröffnung im ordentlichen Verfahren spiele bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung die richterliche Beweisabnahme und Beweiswürdigung eine wesentliche Rolle. 2. Gemäss Art. 194 SchKG ist jedoch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung für die Weiterziehung des Konkursdekretes die Bestimmung des ordentlichen Konkursverfahrens, Art. 174 SchKG, ebenfalls anwendbar. (...) 3. Die Rekurrentin hat den Eventualantrag gestellt, im Sinne von Art. 173a Abs. 2 SchKG sei der Entscheid auszusetzen und die Akten seien dem Nachlassrichter zu überweisen. Wegen den laufenden Sanierungsmassnahmen und der damit erhöhten Überlebenschance der gesamten Firmengruppe sei ein Aussetzen des Entscheides verhältnismässiger als die Bestätigung der Konkurseröffnung. Allein der erstinstanzliche Richter kann den Entscheid aussetzen und die Akten dem Nachlassrichter überweisen. Dies ergibt sich zum einen aus der Systematik des Gesetzes (Art. 171-174 SchKG) und zum anderen aus Art. 173a SchKG selber. Die Vorinstanz hat die Konkurseröffnung über die Rekurrentin ausgespochen. Dem Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung erteilt. Damit ist die formelle Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit der Konkurseröffnung aufgeschoben. Mit dem Rechtsmittel des Rekurses wird die Rechtmässigkeit der Konkurseröffnung von der oberen Instanz überprüft und entweder bestätigt oder aufgehoben. Sowohl bei der Bestätigung der Konkurseröffnung (wobei lediglich das Datum der Eröffnung neu festgelegt wird) als auch bei der Aufhebung der Konkurseröffnung fehlen die rechtlichen Voraussetzungen gemäss Art. 173a Abs. 2 SchKG zur Überweisung der Akten an die Nachlassbehörde. Daher ist auf den Eventualantrag der Rekurrentin nicht einzutreten. (...) * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 6. Januar 1998* |
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Extrait par Omnilex
Whether the appeal against bankruptcy opening without prior enforcement could invoke grounds beyond Art. 174 Abs. 2 SchKG
No. The appellate court’s review remained limited to the objections listed in Art. 174 Abs. 2 SchKG, even in bankruptcy opened without prior enforcement.
Under Art. 194 SchKG, the rules of ordinary bankruptcy appeal in Art. 174 SchKG also apply to bankruptcy opened without prior enforcement.
Whether the appellate court could suspend the bankruptcy decision and refer the file to the composition judge under Art. 173a Abs. 2 SchKG
No. Only the first-instance judge may suspend the decision and transmit the file to the composition authority.
This follows from the structure of Arts. 171–174 SchKG and from Art. 173a SchKG itself. After an appeal decision, the higher court may only confirm or set aside the bankruptcy opening; it cannot itself trigger referral to the composition judge.
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