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Security deposit of mortgage notes is not equivalent collateral under arrest law

ZZ.1991.22Autre juridiction11 nov. 1991Dismissed

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Résumé Omnilex

Y. brought an action to lift an arrest on two real properties, arguing that two mortgage notes deposited with Dr. N. provided equivalent security and therefore made arrest unnecessary. The Obergericht held that the agreement did not create a pledge-like security right in favor of X., because the titles were merely held in custody under a conditional return arrangement and were not placed at X.'s disposal. It also rejected the alleged waiver of the right to seek arrest. The action to lift the arrest was therefore dismissed.

Regeste Omnilex

Art. 271 Abs. 1 SchKG; Art. 37 SchKG; arrest and sufficient collateral: only security that confers on the creditor a real pledge position, or a legally equivalent pledge-like security, excludes arrest. A mere custody or escrow arrangement for mortgage notes, even if concluded for security purposes, is insufficient where the holder has no right to demand realization as pledgee and the titles are not set aside for the creditor's disposal. The decisive factor is the objective legal effect of the agreement; a contractual safeguarding purpose alone does not establish equivalent collateral (consid. 3).

Texte intégral

Geschäftsnummer:** ZZ.1991.22**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:12.11.1991
FindInfo-Nummer:O_ZK.2015.69
Titel:** Arrest**
Resümee:** Art. 271 Abs. 1 SchKG. -- Arrest. Wann kommt einer Hinterlegung sicherheitshalber Pfandcharakter im Sinn von Art. 271 SchKG zu?**
SOG 1991 Nr. 22 ** Art. 271 Abs. 1 SchKG.**-- Arrest. Wann kommt einer Hinterlegung sicherheitshalber Pfandcharakter im Sinn von Art. 271 SchKG zu? Für eine fällige Rückforderung aus Darlehensvertrag erwirkte X. gegen den im Ausland wohnenden Schuldner Y. einen Arrestbefehl. Arrestgegenstand waren zwei Grundstücke. Der Schuldner wendete im nachfolgenden Arrestaufhebungsprozess gegen den Arrestbefehl ein, es bestünde eine genügende Sicherheit. Er machte geltend, zwei bei Dr. N. sicherheitshalber hinterlegte Schuldbriefe, die auf den verarrestierten Liegenschaften lasteten, stellten eine dem Pfandrecht gleichwertige Sicherheit dar. Das Obergericht zog in Erwägung: 3. a) Der Kläger Y. argumentiert, bei der Übergabe der Schuldbriefe handle es sich um eine Hinterlegung sicherheitshalber. Eine solche Hinterlage werde vom Bundesgericht als "Pfand" im Sinne von Art. 271 SchKG betrachtet. Sodann sei die Übergabe der Schuldbriefe unter der beidseitig anerkannten Voraussetzung erfolgt, dass auf die fraglichen Grundstücke kein Arrest gelegt werde. Durch die Entgegennahme der Schuldbriefe habe der Beklagte X. auf ein allfälliges Recht, einen Arrest zu verlangen, verzichtet. Ein solcher Verzicht sei verbindlich. b) Der in Art. 271 Abs. 1 SchKG verwendete Begriff "Pfand" hat den in Art. 37 Abs. 3 SchKG festgelegten Sinn, umfasst also sowohl das Grund- wie auch das Faustpfand. Das Grundpfand beinhaltet die Grundpfandverschreibung, den Schuldbrief, die Gült, die Grundpfandrechte des alten Rechts, die Grundlasten und jedes Vorzugsrecht auf bestimmte Liegenschaften sowie das Pfandrecht an der Zugehör einer Liegenschaft (Art. 37 Abs. 1 SchKG).Vorliegend ist in erster Linie die Tragweite des Begriffes Faustpfand im Sinn von Art. 271 Abs. 1 SchKG zu untersuchen. Der Ausdruck Faustpfand begreift gemäss Art. 37 Abs. 2 SchKG auch die Viehverpfändung, das Retentionsrecht und das Pfandrecht an Forderungen. Nebst dem gibt es dem Faustpfand verwandte Tatbestände, die in ihrer Wirkung dem Pfand im Sinn der erwähnten betreibungsrechtlichen Bestimmung gleichkommen. Die Ausweitung des Begriffs auf Sicherheiten, die dem Pfand ebenbürtig sind, ist grundsätzlich gerechtfertigt (vgl. Mattmann, Die materiellen Voraussetzungen der Arrestlegung nach Art. 271 SchKG, Diss. Freiburg, S. 23).Die Frage ist nur, unter welchen Voraussetzungen - aus betreibungsrechtlicher Sicht - von ebenbürtiger Sicherheit gesprochen werden kann. Nach Mattmann sind Kaution und Hinterlegung sicherheitshalber bei einem Dritten trotz ihrer pfandähnlichen Wirkung keine dem Pfand ebenbürtige Sicherheiten (a.a.O., S. 24).Dem ist nicht ohne weiteres beizupflichten. Die Frage kann aber vorläufig offenbleiben; denn es ist vorerst zu prüfen, ob der Hinterlegung der zwei Inhaberschuldbriefe überhaupt pfandähnliche Sicherungsfunktion zukommt. c) In der mit Quittung betitelten Urkunde sind die vereinbarten Verpflichtungen beziehungsweise Rechte wie folgt umschrieben: "Herr Dr. N., Rechtsanwalt und Notar, B., bestätigt, auftrags von Herrn Y., Kanada, zwei Schuldbriefe à je Fr. 300000.- lastend auf GB ... erhalten zu haben. Die Schuldbriefe werden von Herrn Dr. N. verwahrt, bis das Darlehen von Herrn Y. gegenüber Herrn X., in W., in Höhe von Fr. 500000.- (allenfalls plus Zinsen) zurückbezahlt ist. Sobald die Darlehensrückzahlung erfolgt ist, werden die beiden Schuldbriefe dem Eigentümer unverzüglich ausgehändigt. Herr Dr. N. verpflichtet sich, die Schuldbriefe nicht an Herrn X. herauszugeben oder sonstwie über die Schuldbriefe zu verfügen, diese zu belasten etc." Die "Quittung" wurde vom Anwalt des Klägers verfasst und vom damaligen Anwalt des Beklagten unterzeichnet. Beide sind rechtskundig. Gemäss dem Text der Vereinbarung bestätigt Dr. N., im Auftrag des Klägers Y. die zwei Schuldbriefe erhalten zu haben, und verpflichtet sich, diese wieder zurückzugeben, wenn das Darlehen beglichen worden ist. Der Rückgabeanspruch des Klägers ist suspensivbedingt und insofern liegt keine gewöhnliche Hinterlegung vor. Die Abrede, die Schuldbriefe nicht dem Beklagten auszuhändigen, und die Untersagung jeglicher Verfügungen machen deutlich, dass die Titel nicht zur Verfügung des Beklagten gehalten werden. Der Sicherheitshinterlegungsvertrag - so wie er gemeinhin verstanden wird - ist ein Rechtsgeschäft, an welchem drei Parteien beteiligt sind: der "Hinterleger", der in der Regel der Schuldner ist, der "Aufbewahre oder die Hinterlegungsstelle" und der Gläubiger, der Destinatär der Sicherstellung ist. Der Aufbewahrer verwahrt die hinterlegte Sache zum Zwecke der Sicherung im Interesse des Gläubigers und verpflichtet sich, sie unter bestimmten Voraussetzungen dem Gläubiger herauszugeben oder zwecks spezieller (z.B. privater) Verwertung zu seiner Verfügung zu halten (Zobl, Berner Kommentar, Systematischer Teil, N 1204 und 1224 ff.; Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, Systematischer Teil, N 203; Bärlocher, Der Hinterlegungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, S. 660).Die so ausgestaltete Hinterlegung dürfte als Vertrag sui generis qualifiziert werden (Oftinger/Bär, a.a.O., Syst. Teil, N 214, Bärlocher, a.a.O., S. 660; andere Autoren vertreten die Auffassung, es liege ein Vertrag zugunsten Dritter vor, s. Zobl, a.a.O., Syst. Teil, N 1228 und die dortigen Hinweise).Das dem begünstigten Gläubiger am Hinterlegungsobjekt eingeräumte Recht ist nach einhelliger Auffassung als vertragliches Pfandrecht zu verstehen (BGE 102 Ia 235 E. 2e mit Hinweisen, Zobl, a.a.O., Syst. Teil, N 1213).Bei Fälligkeit der mit der Hinterlage gesicherten Forderung ist der Gläubiger berechtigt, zur Realisierung des Pfandrechts zu schreiten. Er hat dies mittels Betreibung auf Pfandverwertung geltend zu machen, es sei denn die Parteien hätten die Frage der Verwertung anders geregelt. Steht dem Gläubiger der Weg zur Betreibung auf Pfandverwertung offen und ist eine genügende Deckung vorhanden, besteht in der Tat eine dem Pfand ebenbürtige Sicherheit, die eine Arrestlegung nicht rechtfertigt. Unter diesen Voraussetzungen wäre die Einrede der genügenden Pfanddeckung gutzuheissen. d) An der zwischen dem Kläger Y. und Dr. N. getroffenen Vereinbarung wirkte der Beklagte X. nicht direkt mit. Dies allein steht der Annahme eines Sicherheitshinterlegungsvertrags im oben beschriebenen Sinn nicht entgegen. Fraglich ist indessen, ob die Hinterlegung, wie sie die Parteien vereinbart haben, eine dingliche Sicherstellung bewirkte, d.h. ob die Übereinkunft auf die Errichtung eines Pfandrechtes, wie es dem Sicherheitshinterlegungsvertrag eigen ist, gerichtet war. Die Verpflichtung, die Schuldbriefe dem Beklagten X. nicht auszuhändigen, zusammen mit der Abrede, auch sonstwie nicht über die Titel zu verfügen, stehen der Annahme, die Parteien hätten eine dingliche Sicherstellung zugunsten des Beklagten X. vereinbart, klar entgegen. Nach der Aktenlage bestehen keine genügenden Anhaltspunkte, welche die Annahme rechtfertigten, die übereinstimmenden Willensäusserungen würden nicht dem entsprechen, was in der Quittung festgehalten worden ist. Der Kläger Y. lässt ausführen, die Parteien des Hinterlegungsvertrages hätten "eine direkte Verwertung ähnlich einem Pfandrecht" ausgeschlossen. Der Aufbewahrer, Dr. N., wäre aber verpflichtet gewesen, im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens die Schuldbriefe an die Vollstreckungsbehörde herauszugeben. Dies sei denn auch die Meinung der Parteien gewesen (...).Etwas anderes ist nicht bewiesen. Damit wird gesagt, dass die Hinterlegung der Schuldbriefe keine dingliche Sicherstellung bezweckte, Dr. N. nicht die Funktion eines Pfandhalters ausübt und der Beklagte keine Pfandrechte am Hinterlegungsobjekt hat. Dies stimmt mit dem objektiven Gehalt der in der Quittung vom 9. Oktober 1989 festgehaltenen Willensäusserungen überein. Das Vereinbarte ist demnach kein Sicherheitshinterlegungsvertrag im oben beschriebenen Sinn. Freilich verfolgt auch die getroffene Vereinbarung einen Sicherungszweck: Es geht darum, Vermögenswerte des Schuldners für ein allfälliges betreibungsrechtliches Zwangsvollstreckungsverfahren zu erhalten. Aber der Beklagte hat damit keine Sicherstellung erhalten, die in ihrer Wirkung derjenigen gleichkommt, die ein Pfandgläubiger oder Destinatär eines typischen Sicherheitshinterlegungsvertrages hat. In den weiteren Erwägungen verwarf das Obergericht den Einwand, die Entgegennahme der Schuldbriefe bedeute Verzicht auf das Recht, einen Arrest zu verlangen, und wies die Arrestaufhebungsklage ab. * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 12. November 1991* Eine staatsrechtliche Beschwerde des Klägers wurde vom Bundesgericht am 1. April 1992 abgewiesen.

Mots-clés

arrestpledgemortgage notesecurity depositrealizationdebt enforcementwaiver

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Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the deposited mortgage notes constituted sufficient collateral equivalent to a pledge under Art. 271 SchKG, barring arrest.

Solution extraite

No. The arrangement did not create a real security right in favor of X.; Dr. N. was not acting as pledgee and X. had no pledge rights in the deposited titles.

Motifs extraits

Art. 271 SchKG covers pledges within the meaning of Art. 37 SchKG and, in limited cases, pledge-like securities. Here, however, the written agreement showed only a conditional custody arrangement: the notes were to be returned after repayment and were not to be handed to X. or otherwise disposed of. This excluded a dinglich secured position equivalent to a pledge.

Question juridique clé

Whether X. had waived the right to request arrest by accepting the mortgage notes under the agreement.

Solution extraite

No proven waiver was established.

Motifs extraits

The alleged waiver was not supported by the record. The agreement’s text and the parties’ conduct did not demonstrate a binding relinquishment of the right to seek arrest.

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