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Private evidence-preservation costs recoverable under fee tariff

ZZ.1974.9Autre juridiction7 mars 1974

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Résumé Omnilex

The civil chamber addressed whether the prevailing party could include the costs of private, out-of-court evidence-preservation measures in party compensation under § 155 Abs. 2 GT. It held that such costs are recoverable only for necessary and process-relevant evidence-gathering measures, including closely connected counsel activity, but not for broader private expert assessments unless exceptional reasons justify them. The court further held that it makes no difference that the measures were ordered by the defendant’s insurer rather than the defendant himself, because the insurer was the real, outcome-interested and ultimately liable actor.

Regeste Omnilex

§ 155 Abs. 2 GT; Ersatz ausserprozessualer Beweissicherungskosten in der Parteientschädigung: Vor- und nebenprozessuale Massnahmen zur Beschaffung prozessrelevanter Beweismittel sind ersatzfähig, sofern sie notwendig sind, sich objektiv rechtfertigen lassen und die vorzeitige private Durchführung zweckmässiger erscheint als die richterlich angeordnete vorsorgliche Beweisführung. Zulässig sind insbesondere Sicherung von Urkunden, Augenschein, Festhalten veränderlicher Zustände und Rekonstruktion entscheidender Vorgänge; ausgeschlossen sind reine Parteigutachten, soweit sie über die blosse Tatsachensicherung hinausgehen, vorbehalten besondere Gründe (consid. 2). Die Entschädigung hängt nicht davon ab, ob die Massnahmen von der Partei selbst oder von einer formell nicht beigetretenen, aber tatsächlich haftbaren und prozessinteressierten Versicherung veranlasst wurden (consid. 3).

Texte intégral

Geschäftsnummer:** ZZ.1974.9**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:08.03.1974
FindInfo-Nummer:O_ZK.2014.702
Titel:** Private Beweissicherungsmassnahmen, Kosten**
Resümee:§ 155 Abs. 2 Gebührentarif. Können mit der Parteientschädigung auch die Kosten ausserprozessualer privater Beweissicherungsmassnahmen geltend gemacht werden? Wie verhält es sich, wenn diese Massnahmen nicht von der Prozesspartei, sondern von ihrer am Prozessausgang interessierten und tatsächlich haftbaren Versicherungsgesellschaft veranlasst worden sind?
SOG 1974 Nr. 9 § 155 Abs. 2 Gebührentarif*. Können mit der Parteientschädigung auch die Kosten ausserprozessualer privater Beweissicherungsmassnahmen geltend gemacht werden? Wie verhält es sich, wenn diese Massnahmen nicht von der Prozesspartei, sondern von ihrer am Prozessausgang interessierten und tatsächlich haftbaren Versicherungsgesellschaft veranlasst worden sind?* 1. Vorerst ist abzuklären, ob es sich grundsätzlich rechtfertige, ausserhalb des gerichtlichen Verfahrens entstandene Auslagen für Massnahmen, wie Beweissicherungsvorkehren und Beizug von Fachleuten, der sie veranlasst habenden Partei zu ersetzen. Denn sowohl dem Kläger wie dem Beklagten steht die Möglichkeit offen, eine gerichtliche Expertise oder eine vorsorgliche Beweisführung vom Richter zu verlangen. Es ist zweifellos zu begrüssen, wenn die Parteien vor Anhebung eines Prozesses sich sorgfältig vorbereiten und die Prozessaussichten abwägen. Es liegt sicher im Interesse auch der Behörden, wenn die Parteien vorprozessuale Vorkehren treffen, denn damit können unnötige Prozesse vermieden werden. Aus diesem Grunde darf es einem Beklagten nicht verwehrt werden, insbesondere nicht in einem eventuell bevorstehenden Expertenprozess wie in casu, sich der notwendigen Fachleute zu bedienen, das Gericht anzurufen oder darauf zu verzichten, oder eventuell zu einem Vergleich Hand zu bieten. Für den Fall der gerichtlichen Erledigung können vorprozessuale Untersuchungen eine bedeutende Untermauerung der Parteistellung darstellen, vermögen mithin den Prozess zu verkürzen. Es wäre somit nicht tunlich, von den Parteien zu verlangen, den Prozess abzuwarten, damit diese beurteilen können, ob eine Forderung begründet erscheint oder nicht. Desgleichen ist zu befürworten, wenn die Parteien zur Sicherung der Beweislage Massnahmen treffen. Allerdings könnte der gleiche Zweck mit dem Institut der vorsorglichen Beweisführung nach § 268 ZPO erreicht werden, wobei der Richter die notwendigen Anordnungen trifft. Dies ist auch der Normalfall, wenn eine gerichtliche Erledigung des Streites vorgesehen ist. Ist aber noch ungewiss, ob ein Prozess anhängig gemacht oder ob eventuell ein Vergleich angestrebt werden soll, muss es den Parteien unbenommen bleiben, selber Fachleute zur Entscheidung dieser Frage beizuziehen. Zudem ist fraglich, ob nicht Beweisvorkehren, die wie im vorliegenden Falle grossen Umfang annehmen und hohe Kosten verursachen, den Rahmen des Instituts der vorsorglichen Beweisführung sprengen würden. Rein praktische Gründe sprechen ebenfalls dafür, dass Parteien Massnahmen zur Beweissicherung auf eigene Initiative hin vornehmen lassen können. Zieht eine Partei vor Anhebung des Prozesses Fachleute bei zwecks Abklärung der Prozesschancen, erübrigt sich eine richterlich angeordnete vorsorgliche Beweisführung, wird doch der gleiche Zweck mit der Tätigkeit der Experten erreicht, denn Abklärung der Prozessaussichten erfordert auch genaue Untersuchung des Sachverhaltes. Umgekehrt vermöchte die vorsorgliche Beweisführung die Prozesschancen nicht hinreichend darzulegen. Zusammenfassend kann gesagt werden, dass es sich grundsätzlich rechtfertigt, wenn Parteien zur Abklärung der Prozessaussichten und zur Beweissicherung Fachleute beiziehen. 2. Aus diesem Grunde muss untersucht werden, ob und unter welchen Umständen mit solchen ausserprozessualen Vorkehren verbundene Auslagen der nach Prozessausgang unterlegenen Partei auferlegt werden können. Mit anderen Worten muss abgeklärt werden, ob derartige Kosten als "Auslagen für Beschaffung von Prozessbelegen und dergleichen" von § 155 Abs. 2 GT erfasst werden. Kann diese Frage grundsätzlich bejaht werden, müsste dieser extensiven Auslegung von § 155 Abs. 2 eine sinnvolle Abgrenzung gegeben werden, denn es ginge nicht an, die unterlegene Partei mit den Kosten für irgendwelche, nach Belieben der Gegenpartei vorgenommene Massnahmen zu belasten. Es besteht auch die Gefahr, dass im Prozess beide Parteien dem Richter Privatgutachten vorlegen, aufgrund deren und zusätzlich noch aufgrund eines Gutachtens des Gerichtsexperten der Richter dann zu entscheiden hätte. Schrankenloser Beizug von Fachleuten würde zu einer Denaturierung des Verfahrens führen. Weil der Gebührentarif den Ersatz von vor oder während des Prozesses entstandenen Auslagen nicht ausdrücklich vorsieht, könnte geschlossen werden - was der bundesge-richtlichen Auffassung entspricht -, solche aus ausserprozessualen Bemühungen erwach-senen Kosten müssten klageweise geltend gemacht werden. In casu müssten die der Beklagtschaft entstandenen Kosten widerklageweise eingefordert werden. Ein derartiges Vorgehen erscheint aber äusserst unzweckmässig. Die entsprechende Bestimmung der bernischen Prozessordnung erlaubt eine Berücksichtigung der vorprozessualen, notwendigen Bemühungen in der Kostennote (dazu Leuch, N. 3 zu § 58 bern. ZPO). Eine derart enge (wie oben beschrieben) Auslegung des Wortlautes von § 155 Abs. 2 GT drängt sich aber keineswegs auf. Denn der Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung stellt ja keinen Selbstwert dar, sondern ist ein Mittel, um einen bestimmten Sinn auszudrücken. Der Sinn der fraglichen Bestimmung kann nun aber nicht sein, der in einem Prozess obsiegenden Partei nur jene - aussergerichtlich entstandenen - Auslagen zu vergüten, die sich als solche für Belegbeschaffung im engsten Sinne des Wortes darstellen, beispielsweise die Kosten, welche in Verbindung mit einer Edition einer Urkunde entstehen können. Dass dies zu unbilligen Ergebnissen führen müsste, zeigt sich deutlich am vorliegenden Fall. Es ist nicht nur verständlich, sondern auch tunlich, dass, wenn eine Partei für einen Schaden von rund Fr. 400‘000.-- haftbar gemacht werden soll, diese alles unternimmt, um die fehlende Haftpflicht nachzuweisen. Gelingt ihr dieser Nachweis, wäre es stossend, wenn sie diese Kosten selber tragen müsste, sind diese doch nur entstanden, um die Behauptungen der Klägerschaft entkräften zu können. Eine ausdehnende Interpretation von Abs. 2 drängt sich somit auf. Es gilt nun, aus bereits dargelegten Gründen, dieser Auslegung eine vernünftige Beschränkung zu geben: Die ausserprozessualen Vorkehren müssen sich beschränken auf die Beschaffung von Beweismitteln im eigentlichen, prozessrechtlichen Sinne, beispielsweise die Beschaffung von Urkunden, die Vornahme von Augenscheinen und deren Aufzeichnung, das Festhalten eines Zustandes, welcher sich verändern könnte, die Rekonstruktion eines für die Rechtsfrage entscheidenden Vorganges. Eine Expertise, die sich nicht auf das Festhalten von Tatsachen beschränkt, sondern aus bestimmten Gegebenheiten Schlüsse zieht, wäre demzufolge auszuschliessen, es sei denn, deren vorzeitige Vornahme dränge sich aus irgendwelchen Gründen auf. Im weitern kommen als ausserprozessuale Tätigkeiten, für welche Kostenersatz gefordert werden kann, nur solche beweissichernde Vorkehren in Frage, welche unbedingt notwendig und prozesserheblich sind. Zudem soll Kostenersatz nur dann gefordert werden können, wenn die vorzeitige Beweismittelbeschaffung tatsächlich auf privatem Wege zweckmässiger als mittels der vorsorglichen Beweisführung durch einen vom Richter bestimmten Experten erscheint. Als Auslagen für Beschaffung von für den Prozess relevanten Beweismitteln muss auch die Entschädigung für die damit in unmittelbarem Zusammenhange stehende Tätigkeit des Parteivertreters gerechnet werden. Zusammenfassend können die "Auslagen für Beschaffung von Prozessbelegen und dergleichen" im Sinne von § 155 Abs. 2 GT wie folgt umschrieben werden: Zu den ausserprozessual vorgenommenen Massnahmen, deren Kosten als zur Berechnung geeignete Auslagen darstellen, können nur solche Bemühungen gerechnet werden, welche Vorkehren zur Beschaffung von Beweismitteln darstellen und welche für den Prozess erheblich und notwendig sind und deren vorzeitige Vornahme durch die Partei sich objektiv rechtfertigen lässt, sowie die damit in unmittelbarem Zusammenhange stehende Tätigkeit des Parteivertreters. Unter diesen Voraussetzungen müssen sowohl Massnahmen, welche vor dem Prozess vorgenommen wurden, wie auch solche, die während des Prozesses - nebenprozessual - veranlasst werden, zur Berechnung zugelassen werden. Aus dieser Umschreibung folgt des weitern, dass eine zwecks Abklärung der Prozesschancen angeordnete Privatexpertise nur insoweit der unterlegenen Partei berechnet werden kann, als sie eine Sicherung prozessrelevanter Beweismittel darstellt. 3. In casu wurden die ausserprozessualen Beweissicherungsmassnahmen nicht durch den Beklagten selber, sondern von dessen Versicherung angeordnet. Die Klägerschaft erklärt nun, eine Entschädigung für die damit verbundenen Auslagen müsse sie schon deshalb nicht leisten, weil die Versicherungsgesellschaft gar nicht dem Prozess beigetreten, somit nicht Partei sei. Der Beklagte sei gar nicht legitimiert, diese Kosten geltend zu machen. Diesen Überlegungen kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass die Versicherungsgesellschaft formell dem Prozess nicht beigetreten ist; tatsächlich nimmt sie aber eine derartige Stellung ein, müsste sie doch bei Gutheissung der Schadenersatzklage für den Schaden ohne weiteres aufkommen. Es darf somit keinen Unterschied machen, ob die Auslagen unmittelbar vom Beklagten oder aber von dessen, direkt am Prozessausgang interessierten und tatsächlich haftbaren Versicherungs-gesellschaft veranlasst worden sind. * Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 8. März 1974*

Mots-clés

costsevidence preservationprivate expertiseparty compensationinsurancepre-trial preparation

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Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether private out-of-court evidence-preservation and expert costs can in principle be included in party compensation under § 155 Abs. 2 Gebührentarif.

Solution extraite

Yes, but only for necessary and case-relevant measures to secure evidence, objectively justified as more suitable than judicial provisional evidence-taking; pure expert evaluations going beyond preservation of facts are excluded absent special reasons.

Motifs extraits

The court held that parties may sensibly prepare and secure evidence before or during proceedings. An expansive reading of § 155 Abs. 2 GT is warranted, but it must be limited to indispensable measures aimed at obtaining process-relevant evidence, such as documents, inspections, preservation of changeable conditions, and reconstruction of decisive events, plus closely connected counsel work.

Question juridique clé

Whether costs of private evidence-preservation measures ordered by the defendant’s insurer are recoverable even though the insurer was not formally a party.

Solution extraite

Yes; it makes no difference whether the measures were ordered by the defendant or by the insurer, because the insurer was directly interested in the outcome and would have borne the loss in any event.

Motifs extraits

Formal non-participation in the proceedings is not decisive where the insurer is the party actually exposed to liability and effectively standing behind the defendant; therefore the defendant may assert those costs.

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