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Right to reply in summary debt enforcement proceedings

ZKREK.2007.12Autre juridiction22 févr. 2007Granted

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Résumé Omnilex

The debtor appealed against a definitive debt-enforcement judgment, arguing that the creditor’s reply had not been served before judgment even though it contained new decisive allegations and evidence. The appellate court held that the right to be heard, including the right to reply and in appropriate cases to duplika, also applies in summary debt-enforcement proceedings. Because the first instance relied on the reply without giving the debtor an opportunity to respond, the breach was serious and not curable. The appeal was allowed, the judgment set aside, and the matter remitted for new proceedings.

Regeste Omnilex

Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 29 BV; § 143 Abs. 3 ZPO; right to be heard in summary debt-enforcement proceedings and entitlement to reply/duplika. The parties must be informed of decisive new submissions and evidence and given a genuine opportunity to comment on them before judgment. This applies also in the summary procedure under Art. 84 Abs. 2 SchKG, notwithstanding the absence of an express statutory replication stage. If the court relies on a reply containing new and material allegations or evidence without prior service to the other party, there is a serious violation of procedural rights. Such a defect is not cured merely by appellate review unless the breach is minor and the appellate instance can fully review fact and law; otherwise the decision must be annulled and the matter remitted (consid. 2–5).

Texte intégral

Geschäftsnummer:** ZKREK.2007.12**
Instanz:Zivilkammer
Entscheiddatum:23.02.2007
FindInfo-Nummer:O_ZK.2007.913
Titel:** Rechtsöffnungsverfahren, rechtliches Gehör**
Resümee:** Rechtliches Gehör im Rechtsöffnungsverfahren. Recht auf Replik und Duplik.**
SOG 2007 Nr. 2 ** Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 BV, Art. 84 Abs. 2 SchKG, §§ 63 Abs. 3 und 143 Abs. 3 ZPO.Rechtliches Gehör im Rechtsöffnungsverfahren. Recht auf Replik und Duplik. * Sachverhalt: Am 4. September 2006 verlangte die Gesuchstellerin beim Richteramt die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für Fr. X. Der Gesuchsgegner beantragte am 30. Oktober 2006 die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs. Die Gesuchstellerin, der Gelegenheit geboten wurde, zu den Einwendungen des Gesuchsgegners Stellung zu nehmen, replizierte am 11. Dezember 2006. Am 19. Dezember 2006 hiess der Gerichtspräsident das Rechtsöffnungsgesuch gut. Dagegen rekurrierte der Gesuchsgegner an die Zivilkammer und verlangte die Aufhebung des Urteils und die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs. Er brachte vor, er habe in seiner Stellungnahme vom 30. Oktober 2006 geltend gemacht, der ins Recht gelegte Massnahmeentscheid sei nicht über das Lugano-Übereinkommen (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, LugÜ, SR 0.275.11) vollstreckbar und er sei zu dem Massnahmeverfahren nicht gehörig vorgeladen worden. Der Gerichtspräsident, der die Gesuchstellerin zu einer Replik eingeladen habe, habe diese Replik zum Urteil erhoben. Diese sei ihm zusammen mit dem Urteil eröffnet worden, und die mit der Replik eingereichten Unterlagen seien ihm nicht zugesandt worden. Die Zivilkammer heisst den Rekurs gut. * Aus den Erwägungen: 2.a) Mit seinen Ausführungen beanstandet der Gesuchsgegner das erstinstanzliche Verfahren. Er macht damit eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, auch wenn er diesen Begriff selbst gar nicht explizit nennt. Beim Anspruch auf rechtliches Gehör geht es im Wesentlichen um eine Garantie der Fairness innerhalb eines Verfahrens (Jörg Paul Müller: Grundrechte der Schweiz, Bern 1999, S. 509). Die Garantie eines fairen Verfahrens konkretisiert sich im Anspruch der Betroffenen, sich zu allen wesentlichen Punkten in einem Verfahren vorgängig zu äussern und von den Behörden alle dazu notwendigen Informationen zu erhalten (a.a.O., S. 520). Nimmt die Behörde neue Akten auf, die ihr als Entscheidgrundlage dienen, hat sie den Betroffenen zu orientieren (a.a.O., S. 521). In der solothurnischen Zivilprozessordnung (ZPO, BGS 221.1) werden diese Grundsätze insbesondere in den §§ 63 Abs. 3 und 143 Abs. 3 ZPO konkretisiert: Die Parteien werden über den Eingang von Akten und Belegen orientiert (§ 63 Abs. 3 ZPO) und der Gegenpartei ist in allen Fällen Gelegenheit einzuräumen, zu nachträglich vorgebrachten Behauptungen und Beweismitteln Stellung zu nehmen (§ 143 Abs. 3 ZPO). b) In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht im Jahre 2004 die Pflicht, eine Eingabe in jedem Fall der Gegenpartei zuzustellen, noch davon abhängig gemacht, ob diese neue erhebliche Gesichtspunkte enthält. Als erheblich hat es einen neuen Gesichtspunkt dann betrachtet, wenn die entscheidende Behörde darauf abstellt, wenn er also entscheiderheblich ist (Pra 2004 Nr. 109 = BGE 5P.431/2003). In einem nur wenig später ergangenen Entscheid ist das Bundesgericht dann noch einen Schritt weiter gegangen (Pra 2006 Nr. 126 = BGE 1P.125/2006): Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR 0.101) verleihe den Parteien das Recht, von sämtlichen eingereichen Eingaben oder Vernehmlassungen Kenntnis zu erhalten und zu diesen Stellung zu nehmen, und zwar (neu) unabhängig davon, ob diese neue erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Festzuhalten ist jedoch, dass nach dem erwähnten Entscheid nicht verlangt wird, dass der Gegenpartei ausdrücklich Gelegenheit zur Stellungnahme geboten und ihr dazu eine Frist angesetzt wird. Die Praxis des Obergerichts, der Gegenpartei bloss Kenntnis von einer Stellungnahme zu geben und eine allfällige unaufgeforderte Eingabe während einer angemessenen Frist abzuwarten, wurde vom Bundesgericht gebilligt (BGE 5A.14/2001). c) Diese Überlegungen haben auch im summarischen Rechtsöffnungsverfahren ihre Gültigkeit, auch wenn Art. 84 Abs. 2 SchKG (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SR 281.1) nicht einmal eine Replik des Gläubigers vorsieht. Dies steht in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz des rechtlichen Gehörs, denn auch im summarischen Verfahren darf der Richter nicht aufgrund von Parteivorbringen entscheiden, zu der sich die Gegenseite nicht äussern konnte. Das Recht zur Replik ist indes nicht absolut, sondern nur dort gegeben, wo der Schuldner neue und erhebliche Gesichtspunkte geltend macht, zu denen der Gläubiger noch keine Stellung nehmen musste. Unter Umständen muss dann aber auch Gelegenheit zur Duplik gegeben werden (Daniel Staehelin in: Adrian Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, N 49 zu Art. 84 SchKG; Peter Stücheli: Die Rechtsöffnung, Zürich 2000, S. 130). d) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kommt mit andern Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streit­entscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht. Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwer wiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 126 V 132). Die Heilung des Mangels ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwer wiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (BGE 126 I 68, S. 72). Bei besonders schwer wiegenden Verstössen gegen grundlegende Parteirechte haben Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör gar Nichtigkeit zur Folge (BGE 129 I 361, S. 364). 3. Die Gesuchstellerin macht keine Gegenbemerkungen zu den Vorbringen des Gesuchsgegners zum erstinstanzlichen Verfahren. Diese sind offensichtlich zutreffend. Jedenfalls findet sich in den Akten kein Hinweis darauf, dass die Replik der Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner von der Vorinstanz vor der Urteilsfällung auch nur zur Kenntnis gebracht worden wäre. Auch der Vertreter der Gesuchstellerin hat die Gegenpartei nicht mit einer Kopie der Replik bedient. Die Begründung des angefochtenen Urteils beschränkt sich nach der einleitenden Feststellung, die in Betreibung gesetzte Forderung beruhe auf einem ausländischen Zivilurteil, auf folgenden Satz: "Die Einwendungen des Gesuchsgegners in seiner Stellungnahme vom 27. Oktober 2006 sind unrichtig bzw. nicht stichhaltig, wobei zur Begründung, weshalb dem so ist, vollumfänglich auf die Replik der Gesuchstellerin vom 11. Dezember 2006 verwiesen werden kann." 4. Der Gesuchstellerin wurde Gelegenheit zu einer Replik geboten. In ihrer Replik hat sie eingehend zu den vom Gesuchsgegner erhobenen Einwendungen Stellung genommen, nachdem sie in ihrem Rechtsöffnungsgesuch auf Erörterungen zu möglichen Einwendungen des Gesuchsgegners verzichtet und lediglich festgehalten hat, der Gesuchsgegner könne nur Einwendungen gemäss Art. 27 LugÜ geltend machen. Die Gesuchstellerin hat in ihrer Replik indessen nicht nur zu den Einwendungen des Gesuchsgegners Stellung genommen, sondern selbst wieder zahlreiche neue Behauptungen aufgestellt und neue Beweismittel dazu eingereicht. Währenddem dem ursprünglichen Gesuch bloss drei Urkunden – nämlich der Zahlungsbefehl, die Anwaltsvollmacht und der Rechtsöffnungstitel – beigelegt waren, wurden mit der Replik die Urkunden 4–8 nachgereicht. Auch die Replik selbst hat beinahe den doppelten Umfang des ursprünglichen Gesuchs. Der überwiegende Teil dieser Ausführungen befasste sich zudem mit dem Kernproblem des vorliegenden Falles, die gehörige Ladung im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ. Dass all die neuen Behauptungen und Beweismittel entscheiderheblich waren, ergibt sich aus der Begründung des angefochtenen Urteils, die – wie schon erwähnt – für die Entscheidgründe auf die Replik der Gesuchstellerin verweist. Anzumerken ist allerdings, dass aufgrund der pauschalen Verweisung auf die Replik nicht einmal klar wird, welche der neuen Argumente der Vorderrichter als ausschlaggebend erachtet hat. So ist insbesondere unbeantwortet geblieben, aus welcher Urkunde der Vorderrichter geschlossen hat, dass das den Rechtsstreit einleitende Schriftstück der säumigen Partei zugestellt worden ist (Art. 46 Ziff. 2 LugÜ). Die massgebende Verletzung des Gehörsanspruchs des Gesuchsgegners liegt indessen darin, dass ihm die Replik erst nach der Urteilsfällung zur Kenntnis gebracht wurde, obwohl diese entscheiderheblich war. Der Gesuchsgegner hatte deshalb keine Möglichkeit, sich vorgängig zu den massgebenden Gesichtpunkten zu äussern. Vielmehr wurde einseitig auf die Ausführungen der Gegenpartei abgestellt. Angesichts dieser Umstände erscheint der Vorwurf, die Replik sei zum Urteil erhoben worden, keineswegs abwegig. Eine derartige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wiegt schwer und ist deshalb nicht heilbar. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. 5. Bei dieser Sachlage ist der Rekurs gutzuheissen. Infolge der Aufhebung des angefochtenen Urteils ist die Sache zu neuer Instruktion und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Insbesondere ist dem Gesuchsgegner Gelegenheit zu geben, zur Replik der Gesuchstellerin vom 11. Dezember 2006 in einer Duplik Stellung zu nehmen. Allenfalls ist zu erwägen, ob zuvor von der Gesuchstellerin nach Art. 48 LugÜ die Vorlage einer Urkunde gemäss Art. 46 Ziff. 2 LugÜ, die eine gehörige Zustellung des den Rechtsstreit einleitenden Schriftstückes belegt, verlangt werden soll. * Obergericht Zivilkammer; Urteil vom 23. Februar 2007 (ZKREK.2007.12)*

Mots-clés

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Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the first-instance procedure in definitive debt-enforcement proceedings respected the debtor’s right to be heard, especially the right to reply and duplika.

Solution extraite

No. The debtor had to be given an opportunity to comment on the creditor’s reply before judgment, because the reply contained new, decisive allegations and evidence.

Motifs extraits

The court held that the constitutional and Convention guarantees of a fair hearing apply also in summary debt-enforcement proceedings. A party must be able to comment on decisive submissions and evidence. Here, the first instance based its reasoning on the creditor’s reply, but the debtor received it only together with the judgment and could not react in advance. The violation was serious and not curable on appeal.

Question juridique clé

Whether the challenged first-instance judgment could be upheld despite the hearing defect.

Solution extraite

No. A serious violation of the right to be heard requires annulment of the judgment.

Motifs extraits

The right to be heard is a formal right; its violation leads to annulment regardless of the merits. Healing on appeal is excluded where the breach of party rights is particularly serious.

Question juridique clé

What procedural consequence followed from the appeal.

Solution extraite

The appeal was allowed and the case was remitted for fresh instruction and a new decision, including an opportunity for the debtor to file a duplika.

Motifs extraits

Because the hearing violation was not curable, the appellate court set aside the decision and returned the matter to the first instance for new proceedings.

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