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Visitation rights restored to usual contact schedule

VWBES.2019.271Autre juridiction3 sept. 2019Granted

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Résumé Omnilex

The Administrative Court, after remittal by the Federal Supreme Court, recalculated the father's contact rights with his two children. It held that no concrete endangerment of the children's welfare was shown and that the usual contact schedule had to be restored, while preserving the weekly Wednesday contact already lived in practice. The court also confirmed indirect enforcement by warning under Art. 292 SCC because implementation had been problematic. The father's appeal succeeded, the KESB's reduced visitation order was replaced, and the Canton of Solothurn had to pay the procedural costs and party compensation.

Regeste Omnilex

Art. 273 Abs. 1 ZGB; persönliche Beziehungen zwischen Eltern und Kind; Besuchsrecht nach remittierender bundesgerichtlicher Aufhebung: Fehlt eine konkrete Kindeswohlgefährdung, ist grundsätzlich das übliche Kontaktrecht anzuordnen. Das Besuchsrecht ist zugleich Recht des nicht obhutsberechtigten Elternteils und des Kindes; die Regelung hat sich am Kindeswohl zu orientieren, wobei einvernehmlich gelebte Kontakte zu berücksichtigen sind. Bei gestörter Umsetzung ist eine Weisung mit indirekter Vollstreckung zulässig; eine Strafandrohung nach Art. 292 StGB kann als Vollstreckungsmittel nach Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO angeordnet werden (E. 2–4).

Texte intégral

Geschäftsnummer:** VWBES.2019.271**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:04.09.2019
FindInfo-Nummer:O_VW.2019.172
Titel:** Kindesschutz / Besuchsregelung**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 4. September 2019 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Stöckli Oberrichter Frey Gerichtsschreiberin Kofmel In Sachen ** A.___,** vertreten durch Rechtsanwalt Sandro Horlacher, Beschwerdeführer gegen 1. ** KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein**, 2. ** B.___, Beschwerdegegnerinnen betreffend ** Kindesschutz / Besuchsregelung zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung**: I. 1.1 A.___ und B.___ sind die unverheirateten Eltern von C.___, geb. 2005, und D.___, geb. 2009. Die Sorge über die Kinder üben die Kindseltern gemeinsam aus, die Obhut steht der Kindsmutter zu. 1.2 Am 23. September 2016 gelangte der Kindsvater mit einer Gefährdungsmeldung an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein (nachfolgend: KESB) und machte geltend, die Kindsmutter befinde willkürlich über die Besuchszeiten. Die KESB eröffnete darauf ein entsprechendes Verfahren. 1.3 Mit Verfügung vom 15. September 2017 regelte die KESB den persönlichen Verkehr zwischen Kindsvater und Kindern vorsorglich wie folgt (Ziff. 3.3.1 und 3.3.2): · Der Kindsvater hat das Recht und die Pflicht, die beiden Kinder […] jedes zweite Wochenende von Freitagabend 18:00 Uhr bis Sonntagabend 18:00 Uhr, sowie jeden Mittwoch ab Schulschluss bis um 19:30 Uhr zu betreuen. · Der Kindsvater hat das Recht und die Pflicht, die beiden Kinder […] während der Hälfte der Schulferien zu betreuen. 2. Am 31. Juli 2018 fällte die KESB betreffend Besuchsrecht die folgende Regelung (Ziffer 3.1): · die Kinder verbringen je 2 Nachmittage pro Monat mit dem Vater. · Ausgefallene Besuche sind vor- resp. nachzuholen. 3.1 Dagegen liess der Kindsvater (nachfolgend auch: Beschwerdeführer) am 19. September 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn erheben und die folgenden Rechtsbegehren stellen: 1. Es sei Ziff. 3.1 der Verfügung der KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein vom 31. Juli 2018 aufzuheben. 2. Es sei der persönliche Verkehr zwischen den Kindern und dem Kindsvater wie folgt zu regeln: 2.1 Die Kinder verbringen jedes zweite Wochenende von Freitag 18:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr, sowie jeden Mittwoch ab Schulschluss bis um 19:30 Uhr beim Kindsvater. 2.2 Die Kinder verbringen 3 Wochen Ferien im Jahr beim Kindsvater. 2.3 Die Kinder verbringen die Hälfte der Feiertage beim Kindsvater. 2.4 Im Falle einer Widerhandlung gegen diese Regelung wird den Kindseltern eine Bestrafung nach Art. 292 StGB angedroht. 3. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Unterzeichneten als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren. 4. Es sei festzustellen, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zukommt, eventualiter sei diese für die Dauer des Beschwerdeverfahrens zu gewähren. 5. Es seien dem Unterzeichneten die vollständigen Akten zur Einsicht zuzustellen. 6. Unter o/e Kostenfolge. 3.2 Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde unter Hinweis auf den Kindeswillen und den Elternkonflikt mit Urteil vom 10. Januar 2019 ab (Ziffer 1). 4. In Gutheissung der vom Beschwerdeführer am 5. Februar 2019 erhobenen Beschwerde hob das Bundesgericht den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn auf, soweit nicht die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das kantonale Beschwerdeverfahren betreffend, und wies die Sache zum erneuten Entscheid (Regelung des persönlichen Verkehrs) an das Verwaltungsgericht zurück. 5.1 Am 29. Juli 2019 reichte die Kindsmutter dem Verwaltungsgericht eine Eingabe ein, worin sie erklärte, sie sei mit dem «Bundesgerichtsvorschlag» einverstanden, wonach der Kindsvater die Kinder nach Gesetzesvorgabe sehe. Nicht einverstanden sei sie mit den ihr auferlegten Kosten. Sie bitte darum, die Sache möglichst schnell abzuschliessen und keine weiteren Kosten mehr zu erheben. 5.2 Mit Verfügung vom 5. August 2019 bot die Präsidentin des Verwaltungsgerichts den übrigen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, allfällige Bemerkungen zur Eingabe der Kindsmutter einzureichen. 5.3 Der Kindsvater reichte seine Bemerkungen mit Eingabe vom 26. August 2019 ein. Dabei stellte er folgende Rechtsbegehren: 1. Es sei festzustellen, dass bis auf Weiteres die vorsorgliche Verfügung der KESB vom 15. September 2017 mit folgenden Besuchszeiten gilt: · Der Kindsvater hat das Recht und die Pflicht, die beiden Kinder jedes zweite Wochenende von Freitagabend 18:00 Uhr bis Sonntagabend 18:00 Uhr, sowie jeden Mittwoch ab Schulschluss bis um 19:30 Uhr zu betreuen. · Der Kindsvater hat das Recht und die Pflicht, die beiden Kinder während der Hälfte der Schulferien zu betreuen. 2. Es sei die Einhaltung der Besuchsrechtsregelung unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB zu stellen. 4. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz und des Bundesgerichts wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. II. 1. Das Bundesgericht erwog, der Entscheid des Verwaltungsgerichts, welcher unter Hinweis auf den Kindeswillen und den Elternkonflikt dem Kindsvater bloss ein minimales Kontaktrecht von zwei Nachmittagen einräume, erweise sich als bundesrechtswidrig. Folglich sei die Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufzuheben. Die Sache sei zur Regelung des persönlichen Verkehrs zum erneuten Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Art. 273 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) bestimmt, dass Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr haben. Für die Ausgestaltung des Besuchsrechts ist das Kindeswohl die oberste Richtschnur. Das Besuchsrecht ist nicht nur ein Recht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, sondern auch ein Recht des Kindes. Liegen keine Hinweise auf eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls vor, ist ein Besuchs- und Ferienrecht im üblichen Umfang anzuordnen. In der Gerichtspraxis haben sich sogenannte übliche Besuchsrechte eingebürgert. Die französische Schweiz gewährt mit zwei Wochenenden pro Monat (Freitagabend bis Sonntag) und bis sechs Wochen Ferien pro Jahr sowie einem Besuchsanteil an Doppelfeiertagen ein eher grosszügiges Besuchsrecht. In der Deutschschweiz gilt mittlerweile ein ähnlich grosszügiger Massstab, sofern die Eltern in Bezug auf das Besuchsrecht einvernehmliche Regelungen finden. Liegt hingegen keine einvernehmliche Regelung vor, sind in der Praxis bei Kindern im Grundschulalter zwei Wochenenden pro Monat (Samstag bis Sonntag) und zwei bis drei Wochen Ferien pro Jahr, im Vorschulalter jedoch nur ein Tag oder zwei Halbtage pro Monat üblich (Andrea Büchler, FamKomm Scheidung, Band I, 3. Aufl. 2017, N 23 zu Art. 273, mit zahlreichen Hinweisen auf die Praxis und Lehre). 3.1 Mit Verfügung vom 15. September 2017 regelte die KESB den persönlichen Verkehr zwischen Kindsvater und Kindern vorsorglich und räumte dem Kindsvater das Recht ein und auferlegte ihm die Pflicht, die beiden Kinder jedes zweite Wochenende von Freitagabend 18:00 Uhr bis Sonntagabend 18:00 Uhr, jeden Mittwoch ab Schulschluss bis um 19:30 Uhr sowie während der Hälfte der Schulferien zu betreuen. 3.2 Mit Verfügung des Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts vom 21. September 2018 wurde festgestellt, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme und somit für die Dauer des Verfahrens vor Verwaltungsgericht weiterhin der im September 2017 getroffene Entscheid gelte. 3.3 Nachdem das Bundesgericht (implizit) festgestellt hat, dass keine Hinweise auf eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls bestehen und sich die Kindsmutter damit einverstanden erklärt hat, dass der Kindsvater die Kinder «nach Gesetzesvorgabe» sehe, ist dem Kindsvater folglich ein gerichtsübliches Besuchsrecht zuzusprechen, das heisst jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr. Infolge der bis anhin gelebten Regelung, wonach die Kinder unter der Woche mittwochs ab Schulschluss bis um 19:30 Uhr vom Kindsvater betreut worden sind, wird das Besuchsrecht in dem Masse ausgedehnt, als dass der Kindsvater seine Söhne zusätzlich zum üblichen Besuchsrecht jede Woche mittwochs ab Schulschluss bis um 19:30 Uhr zu sich auf Besuch nehmen kann. Zusätzlich sind die Besuchsrechte für das Ferienrecht auf die Hälfte der Schulferien festzulegen. 3.4 Da bis heute die Umsetzung der mit Verfügung vom 15. September 2017 getroffenen Regelung offensichtlich mit Problemen verbunden war, erweist sich eine Weisung als angezeigt. Die damit verbundene Strafandrohung hat keine unmittelbaren negativen Folgen für die Kindseltern, solange sie sich an die Vorgaben der Behörde halten. Besuchsrechte sind einer Zwangsvollstreckung grundsätzlich zugänglich (Urteil des BGer 5A_764/2013 vom 20. Januar 2014 E. 2.1). Insofern ist auch die indirekte Zwangsvollstreckung durch Strafandrohung gemäss Art. 292 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0), wie sie in Art. 343 Abs. 1 lit. a Zivilprozessordnung (ZPO, SR 211) als Vollstreckungsmassnahme bei einer Verpflichtung zu einem Tun ausdrücklich vorgesehen ist, zulässig. 4.1 Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen. Ziffer 3.1 des Entscheids der KESB vom 31. Juli 2018 betreffend Besuchsrecht lautet neu wie folgt: · Der Kindsvater hat das Recht und die Pflicht, die beiden Kinder C.___ und D.___ jedes zweite Wochenende von Freitagabend 18:00 Uhr bis Sonntagabend 18:00 Uhr, sowie jeden Mittwoch ab Schulschluss bis um 19:30 Uhr zu betreuen. · Der Kindsvater hat das Recht und die Pflicht, die beiden Kinder C.___ und D.___ während der Hälfte der Schulferien zu betreuen. · Die Einhaltung der Besuchsrechtsregelung wird unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB gestellt. 4.2 Bei diesem Ausgang hat nicht der Beschwerdeführer, sondern der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens VWBES.2018.367 vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu tragen und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten, welche antragsgemäss auf CHF 2'755.70 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen ist. Die Kosten des Verfahrens VWBES.2019.271 gehen ebenfalls zu Lasten des Kantons Solothurn. 5. Der Vollständigkeit halber kann die Kindsmutter, soweit sie moniert, es seien ihr vom Bundesgericht zu Unrecht Kosten auferlegt worden, darauf hingewiesen werden, dass Entscheide des Bundesgerichts gemäss dem Bundesgerichtsgesetz (Art. 61) am Tag der Ausfällung in Rechtskraft erwachsen und mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden können. Sie können daher auch vom Verwaltungsgericht nicht aufgehoben oder abgeändert werden. Demnach wird ** erkannt**: 1. Ziffer 3.1 des Entscheids der KESB vom 31. Juli 2018 betreffend Besuchsrecht lautet neu wie folgt: · Der Kindsvater hat das Recht und die Pflicht, die beiden Kinder C.___ und D.___ jedes zweite Wochenende von Freitagabend 18:00 Uhr bis Sonntagabend 18:00 Uhr, sowie jeden Mittwoch ab Schulschluss bis um 19:30 Uhr zu betreuen. · Der Kindsvater hat das Recht und die Pflicht, die beiden Kinder C.___ und D.___ während der Hälfte der Schulferien zu betreuen. · Die Einhaltung der Besuchsrechtsregelung wird unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB gestellt. Art. 292 StGB lautet wie folgt: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. 2. Der Kanton Solothurn hat die Kosten der beiden Verfahren vor Verwaltungsgericht (VWBES.2018.367 und VWBES.2019.271) zu tragen. 3. Der Kanton Solothurn hat A.___ eine Parteientschädigung von CHF 2'755.70 (inkl. Auslagen und MwSt.) auszurichten. ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin Scherrer Reber Kofmel

Mots-clés

visitation rightschild welfareparental conflictindirect enforcementcriminal warningholiday contactparty compensationcourt costs

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Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

What visitation schedule should apply between the father and the children after remittal?

Solution extraite

The visitation regime had to be reset to a usual contact arrangement: every second weekend from Friday 18:00 to Sunday 18:00, every Wednesday from school end until 19:30, and half of the school holidays.

Motifs extraits

Under Art. 273(1) CC, personal contact is the rule absent concrete endangerment of the child's welfare. The Supreme Court had indicated that the prior minimal regime was unlawful; the mother also accepted contact according to the statutory standard. The established weekday contact justified keeping Wednesday visits in addition to the usual weekend regime, and holiday contact was fixed at half of the school holidays.

Question juridique clé

Should compliance with the visitation order be backed by a criminal warning under Art. 292 SCC?

Solution extraite

Yes. The visitation order was made subject to a warning under Art. 292 SCC as an indirect enforcement measure.

Motifs extraits

Visitation rights are in principle enforceable. If implementation has been problematic, an instruction with a sanction warning is appropriate; Art. 343(1)(a) CPC expressly allows indirect enforcement of an obligation to do an act, including a warning under Art. 292 SCC.

Question juridique clé

How should the costs of the cantonal proceedings be allocated, and is the father entitled to party compensation?

Solution extraite

The Canton of Solothurn had to bear the costs of both cantonal proceedings and pay the father CHF 2,755.70 in party compensation.

Motifs extraits

Because the father prevailed, costs could not be imposed on him. The father was also entitled to compensation for his legal expenses.

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