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Procurement appeal inadmissible below threshold

VWBES.2018.79Autre juridiction13 mars 2018Inadmissible

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Résumé Omnilex

A.___ AG challenged an award by the Solothurn cantonal compensation office for cleaning services and requested access to the evaluation of the award criteria. The Administrative Court held that the service contract value was below the statutory threshold for appealability under the Submissions Act, so no complaint could be brought even though an invitation procedure had been used. The court therefore declined to enter into the appeal. It nevertheless granted file inspection with redactions for trade secrets and ordered the appellant to pay CHF 1,500 in costs.

Regeste Omnilex

§ 30 Abs. 3 SubG in conjunction with § 14 Abs. 1 SubG; admissibility of remedies in public procurement below the invitation-threshold. Procurement decisions concerning contracts whose estimated value does not reach the threshold for the invitation procedure are not subject to cantonal complaint, irrespective of the procedure actually chosen by the contracting authority. The absence of appealability applies equally where the authority voluntarily conducts an invitation procedure instead of direct awarding. The requesting supplier may, however, obtain limited file inspection subject to redaction of protected business secrets (consid. 2–4).

Texte intégral

Geschäftsnummer:** VWBES.2018.79**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:14.03.2018
FindInfo-Nummer:O_VW.2018.55
Titel:** Submission**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 14. März 2018 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Müller Oberrichter Stöckli Gerichtsschreiberin Gottesman In Sachen ** A.___ AG** Beschwerdeführerin gegen ** Ausgleichskasse des Kantons Solothurn,** Beschwerdegegnerin betreffend ** Submission** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung**: I. 1. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn hat für den Auftrag betreffend Unterhaltsreinigung ihrer Liegenschaft drei Unternehmen zur Offertstellung eingeladen. Innert Frist reichte die A.___ AG ein Angebot für CHF 89'971.70 ein, die B.___ AG ein solches für CHF 104'365.20 und die C.___ AG eines für CHF 97’346.42 (je inkl. MWST). Mit Verfügung vom 21. Februar 2018 wurde der Zuschlag an die C.___ AG zum Betrag von netto CHF 91'640.64 (bereinigtes Angebot inkl. MWST) erteilt. Dieses Ergebnis wurde der A.___ AG mit Schreiben vom gleichen Datum mitgeteilt. 2. Mit Eingabe vom 1. März 2018 wandte sich die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) an das Verwaltungsgericht und beantragte eine Überprüfung des Ausschreibungsentscheides. Gleichzeitig ersuchte sie um Akteneinsicht in die Bewertung der vier Zuschlagskriterien. 3. Mit Schreiben vom 7. März 2018 reichte die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn die Akten ein und machte Bemerkungen. II. 1. Vorab zu klären ist die Frage, ob beim vorliegenden Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig ist. 2.1 Der Wortlaut von § 30 Abs. 3 Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54), welcher per 1. März 2015 eingeführt wurde, lautet wie folgt: «Bei Beschaffungen, deren Gesamtwert den Schwellenwert für das Einladungsverfahren nach § 14 Abs. 1 SubG nicht erreicht, kann nicht Beschwerde erhoben werden.» Die Schwellenwerte beim Einladungsverfahren liegen gemäss § 14 Abs. 1 SubG bei CHF 300‘000.00 bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes (lit. a); bei CHF 150‘000.00 bei Aufträgen des Baunebengewerbes und bei Dienstleistungen (lit. b); bei CHF 100‘000.00 bei Lieferungen (lit. c). 2.2 Unterhalb dieser Werte besteht im Submissionsverfahren kein Rechtsschutz, unabhängig davon, in welchem Verfahren die Submission durchgeführt wurde. Dies steht in Übereinstimmung mit der Argumentation des Bundesgerichts in BGE 131 I 137. Der Bundesgesetzgeber hat für die öffentlichen Beschaffungen des Bundes selber eine analoge Beschränkung des Rechtsschutzes vorgesehen: Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) ist gemäss seinem Artikel 6 nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages bestimmte Schwellenwerte (vgl. Art. 6 Abs. 1 lit. a bis d BoeB, wonach der Schwellenwert für Dienstleistungen bei CHF 230‘000.00 liegt) erreicht. Liegt der Auftragswert darunter, sind auch die Verfahrens- und Rechtsschutzbestimmungen des Gesetzes (Art. 26 ff. BoeB) nicht anwendbar. Dass und wieso der Bund den Kantonen einen weiter gehenden Rechtsschutz vorschreiben wollte, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand; es ist nicht ersichtlich, weshalb die Kantone bundesrechtlich verpflichtet sein sollten, auch für sogenannte Bagatellvergaben Rechtsmittelverfahren vorzusehen, wenn der Bund selber für solche Fälle keinen Rechtsschutz kennt (BGE 131 I 137 E. 2.4 S. 141 f; zit. aus: SOG 2016 Nr. 16). 2.3 Das Beschaffungsgeschäft beinhaltet vorliegend die beiden Teilbereiche der Unterhaltsreinigung und die Reinigung der Verglasung. Entsprechend ist vorliegend ein Dienstleistungsauftrag zu beurteilen. Angesichts der Auftragssumme von netto CHF 85'088.79 (exkl. MWST) ist der Schwellenwert von CHF 150'000.00 nicht erreicht. Die Vergabebehörde hätte den Auftrag demnach freihändig vergeben können. Gegen den Vergabeentscheid kann nicht Beschwerde beim Verwaltungsgericht geführt werden. An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand, dass die Vergabestelle ein Einladungsverfahren durchgeführt hat, nichts zu ändern. Auf die Beschwerde ist somit mangels Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht einzutreten. 3. Gemäss Praxis des Bundesgerichts setzt die Beschwerdelegitimation im Bereich des öffentlichen Beschaffungsrechts voraus, dass der Beschwerde führende Anbieter seinerseits überhaupt eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag zu erhalten. Andernfalls fehlt es an einem schutzwürdigen Interesse (vgl. BGE 141 II 14, E. 4 ff.). Ob die Beschwerdeführerin als Drittplatzierte überhaupt ein schutzwürdiges Anfechtungsinteresse besitzt, ist fraglich, kann aber offen bleiben, da auf die Beschwerde aus anderem Grund nicht eingetreten wird. 4. Das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin ist zu bewilligen. Eine Kopie der teilweise geschwärzten Angebotsbewertung (# 18 des Datenverzeichnisses) geht zur Einsicht an die Beschwerdeführerin. Da aus der betreffenden Tabelle der Angebotsbewertung die genaue Zusammensetzung der Konkurrenzofferten ersichtlich wird, sind diese Angaben zu schwärzen, da sie den Schutz eines Geschäftsgeheimnisses geniessen (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2013, N 1185 f.). Die Beschwerdeführerin verlangt allerdings lediglich Einsicht in die Bewertung der Zuschlagskriterien. 5. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Demnach wird ** beschlossen**: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin wird gutgeheissen. Eine Kopie der teilweise geschwärzten Angebotsbewertung (# 18 des Datenverzeichnisses) geht zur Einsicht an die Beschwerdeführerin. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen. ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin Scherrer Reber Gottesman Das vorliegende Urteil wurde vom Bundesgericht mit Urteil 2D_24/2018 vom 25. Juni 2018 aufgehoben.

Mots-clés

public procurementadmissibilitythresholdinvitation procedurefile inspectiontrade secretcourt costs

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Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the appeal against the procurement award was admissible despite the contract value being below the threshold for an invitation procedure.

Solution extraite

No appeal lies because the service contract value did not reach the CHF 150,000 threshold; the authority could have awarded the contract directly, so the court lacked a remedy to review the award.

Motifs extraits

Section 30(3) SubG excludes complaints for procurements below the relevant threshold, and this applies regardless of whether the authority nevertheless used an invitation procedure. The court relied on the same logic as the federal procurement regime and BGE 131 I 137.

Question juridique clé

Whether the appellant was entitled to inspect the file, specifically the redacted evaluation of the tender offers.

Solution extraite

Yes. The appellant was granted access to a copy of the partially redacted offer evaluation, with trade-secret data concerning the competitors' offer composition remaining concealed.

Motifs extraits

The requested inspection was allowed, but information revealing the exact composition of competing offers had to be blacked out because it is protected as a business secret.

Question juridique clé

Who must bear the costs of the proceedings before the administrative court.

Solution extraite

The appellant must pay the procedural costs, set at CHF 1,500.

Motifs extraits

Because the appellant did not succeed with the appeal, costs were imposed on it.

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