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Wood-fired oven: entitlement to post hoc building permit procedure

VWBES.2018.282Autre juridiction10 févr. 2019Granted

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Résumé Omnilex

A and B, new owners of a property in C.___, sought action against a wood-fired oven that had allegedly been relocated without a building permit. The municipality and the cantonal department refused to initiate a post hoc permit procedure, treating the oven as protected by long-term tolerance. The appellate court held that the appellants had a protected interest in demanding a decision on restoration of legality and that the authorities’ failure to properly examine the permit question amounted to a formal denial of justice. It annulled the cantonal decision, remitted the matter to the municipal commission for a post hoc building permit procedure, and ordered costs and compensation against the private respondents, the municipality, and the canton.

Regeste Omnilex

Art. 29 Abs. 1 BV; Anspruch Dritter auf Behandlung eines Gesuchs um baupolizeiliche Massnahmen und nachträgliches Baubewilligungsverfahren; formelle Rechtsverweigerung bei Unterlassen oder ungenügender Behandlung eines konkreten Begehrens. Wer als Drittbetroffener ein hinreichend schutzwürdiges Interesse an der Entfernung oder Einschränkung einer formell rechtswidrigen Baute dartun kann, hat Anspruch auf prüfungs- und entscheidungsfähige Behandlung seines Gesuchs in einem förmlichen Verfahren (§ 11bis, § 20 VRG). Die Verhältnismässigkeitsprüfung über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands setzt eine vorgängige sorgfältige Klärung der baupolizeilichen Rechts- und Sachlage voraus; eine bloss summarische Betrachtung einzelner Aspekte genügt nicht. Unterbleibt diese Behandlung oder wird sie durch ein voreiliges Überspringen des Verfahrens ersetzt, liegt eine formelle Rechtsverweigerung vor (consid. 3–5).

Texte intégral

Geschäftsnummer:** VWBES.2018.282**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:11.02.2019
FindInfo-Nummer:O_VW.2019.35
Titel:** Baubewilligung / Holzbackofen**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 11. Februar 2019 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Müller Oberrichter Stöckli Rechtspraktikant Bachmann In Sachen 1. ** A.___** 2. ** B.___** beide vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner, Beschwerdeführer gegen 1. ** Bau- und Justizdepartement,** 2. ** Bau- und Werkkommission C.___,** 3. ** D.___** 4. ** E.___** beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Manfred Küng, Beschwerdegegner betreffend ** Baubewilligung / Holzbackofen** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung**: I. 1. Am 10. Oktober 1984 wurde dem Bäcker F.___ von der Baukommission der Einwohnergemeinde C.___ der Einbau eines Holzbackofens inkl. Kamin im Innern der Liegenschaft GB [...] Nr. [...] an der [...]strasse [...] in C.___ bewilligt. 2. Am 22. August 1993 erteilte die Bau- und Umweltschutzkommission der Einwohnergemeinde C.___ F.___ die Baubewilligung für den Einbau einer 3.5-Zimmer-Wohnung mit Garage an der [...]strasse [...] in C.___. 3. Mit öffentlicher Urkunde vom 18. Oktober 1993 wurde die Liegenschaft an der [...]strasse [...] in C.___ vom Grundstück GB [...] Nr. [...] abparzelliert (neu GB [...] Nr. [...]). Es wurden verschiedene Dienstbarkeiten verurkundet. 4. Am 8. August 1994 gelangten die G.___ AG als Verwalter des Mehrfamilienhauses an der [...]strasse [...] in C.___ an die Gemeindeverwaltung C.___ und wiesen darauf hin, dass in der nachbarlichen Bäckerei (nunmehr betrieben durch D.___) der Backofen nach aussen verlegt und ein neuer Kamin gebaut worden sei. Dadurch würden die Mieter der Liegenschaft [...]strasse [...] in verschiedener Weise durch Lärm und Rauch stark beeinträchtigt. Es wurde eine Überprüfung des Holzbackofens auf die Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen beantragt. 5. Auf Ersuchen der Bau- und Umweltkommission der Einwohnergemeinde C.___ überprüfte das Amt für Umwelt des Kantons Solothurn (AfU), Abteilung Luft, im Jahr 2004 den Holzbackofen. Mit Schreiben vom 6. April 2004 stellte das AfU fest, dass aus Sicht der eidgenössischen Luftreinhalteverordnung keine Einwände bestünden. Allerdings würden die Empfehlungen des Bundesamts für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL, heute Bundesamt für Umwelt [BAFU]) über die Mindesthöhen von Kaminen über Dach vom 15. Dezember 1989, wonach die Kaminmündung den Dachfirst um 0.5 Meter überragen muss, nicht eingehalten. Im Dezember 2004 wurde der Kamin des Holzbackofens verlängert. 6. Mit Kaufvertrag vom 7. August 2015 kauften A.___ und B.___ (nachfolgend: Beschwerdeführer) die Liegenschaft GB [...] Nr. [...] an der [...]strasse [...] in C.___ von H.___. Sie bestätigten unterschriftlich, die bestehenden Dienstbarkeiten zu kennen und auf deren nähere Umschreibung zu verzichten. Gemäss Grundbuchauszug ging das Eigentum am 9. Dezember 2015 auf die Beschwerdeführer über. 7. Mit Schreiben vom 11. November 2016 gelangten die Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner, an die Einwohnergemeinde C.___ und ersuchten um den Nachweis der Baubewilligung für den Holzbackofen. Mit Schreiben vom 22. März 2017 teilte die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ den Beschwerdeführern mit, dass trotz intensiver Suche keine Baubewilligung für das Versetzen des Ofens habe gefunden werden können. Da der Vorgang jedoch mehr als 20 Jahre zurückliege und Schriftverkehr zu einem späteren Zeitpunkt vorhanden sei, könne nicht mit absoluter Sicherheit auf das Nichtvorliegen einer Baubewilligung geschlossen werden. 8. Mit Schreiben vom 5. April 2017 forderten die Beschwerdeführer die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ auf, infolge der mangelnden Baubewilligung für den Holzbackofen die notwendigen baupolizeilichen Massnahmen umgehend in die Wege zu leiten. Die Gemeinde blieb in der Folge untätig. 9. Am 11. Dezember 2017 forderten die Beschwerdeführer die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ ultimativ auf, in Bezug auf das weitere Vorgehen verbindlich Rückmeldung zu geben bis am 20. Dezember 2017, ansonsten Rechtsverzögerungsbeschwerde erhoben werde. Mit Schreiben vom 23. Januar 2018 teilte die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ den Beschwerdeführern mit, dass sie nach Prüfung der Sachlage keinen Handlungsbedarf feststelle und die Angelegenheit in der Folge als erledigt betrachte. 10. Mit Schreiben vom 24. Januar 2018 ersuchten die Beschwerdeführer bis am 31. Januar 2018 um Zustellung einer anfechtbaren Verfügung. Mit Verfügung vom 7. Februar 2018 hielt die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ fest, dass sie aufgrund des Umstandes, dass der Ofen seit über 30 Jahren ununterbrochen und unangefochten in Betrieb sei, keinen Handlungsbedarf sehe. 11. Mit Eingabe vom 15. Februar 2018 erhoben die Beschwerdeführer beim Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn (nachfolgend: BJD) Beschwerde wegen Rechtsverweigerung gegen die Verfügung der Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ vom 7. Februar 2018. Sie beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Verpflichtung der Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ zur Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens hinsichtlich des Holzbackofens. Eventualiter beantragten sie, die Kommission sei zu verpflichten, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes anzuordnen. 12. Mit Verfügung vom 28. Juni 2018 wies das BJD die Beschwerde ab und stellte fest, dass der Holzbackofen an seiner jetzigen Stelle geduldet werde. 13. Mit Eingabe vom 9. Juli 2018 erhoben die Beschwerdeführer beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde gegen die Verfügung des BJD vom 28. Juni 2018. Sie beantragten die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens hinsichtlich des Holzbackofens. Eventualiter beantragten sie, die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ sei zu verpflichten, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes anzuordnen. In prozessualer Hinsicht ersuchten die Beschwerdeführer um die Einräumung einer angemessenen Frist zur Erklärung, ob die Beschwerde aufrechterhalten wird und gegebenenfalls zur Einreichung einer umfassenden Begründung. 14. Mit Verfügung vom 10. Juli 2018 wurde den Beschwerdeführern zur Begründung der Beschwerde Frist bis am 16. August 2018 gesetzt. Am 16. August 2018 reichten die Beschwerdeführer die Begründung ein. 15. Am 7. September 2018 reichten D.___ und E.___ (nachfolgend: Beschwerdegegner), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Manfred Küng, die Beschwerdeantwort ein und beantragten die Abweisung der Beschwerde. Die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ beantragte in ihrer Stellungnahme vom 7. September 2018 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. 16. Mit Stellungnahme vom 11. September 2018 schloss das BJD (nachfolgend: Vor-instanz) auf Abweisung der Beschwerde. 17. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2018 reichten die Beschwerdeführer Bemerkungen zur Stellungnahme der Vorinstanz ein. 18. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. 1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (§ 2 Abs. 3 Kantonale Bauverordnung [KBV, BGS 711.61] i.V.m. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz [GO, BGS 125.12]). A.___ und B.___ sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2.1 Die Beschwerdeführer verlangen hinsichtlich des Holzbackofens die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens. Die erste Instanz, die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___, habe ein entsprechendes Gesuch in ihrer Verfügung vom 7. Februar 2018 mit der Begründung abgelehnt, dass der Ofen mehr als 30 Jahre ununterbrochen und unangefochten in Betrieb sei und daher aufgrund des absoluten Bestandesschutzes kein Handlungsbedarf bestehe. Aufgrund dieser klar aktenwidrigen Begründung und der offensichtlichen Weigerungshaltung der Gemeinde hätten die Beschwerdeführer gegen die Verfügung bei der Vorinstanz Beschwerde wegen Rechtsverweigerung erhoben. Die Vorinstanz habe sich mit den Rügen der Rechtsverweigerung nicht auseinandergesetzt, sondern habe lediglich eine falsche Interessenabwägung vorgenommen. 2.2 Die Vorinstanz erwog, dass es sich beim Holzbackofen heute um eine formell und materiell rechtswidrige Baute handle. In einem solchen Fall sei grundsätzlich ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Dies gelte jedoch nur, solange es sinnvoll und somit auch rechtlich zulässig sein könne, die materiell rechtswidrige Baute wegzuverfügen bzw. den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Im vorliegenden Fall werde zwar – entgegen der Auffassung der ersten Instanz – die rechtsprechungsgemässe 30-jährige Frist für den absoluten Bestandesschutz nicht erreicht. Die in diesem Fall notwendige Verhältnismässigkeitsprüfung könne direkt durch das BJD vorgenommen werden, da ihm volle Kognition zukomme und eine Rückweisung an die Vorinstanz einem verfahrensmässigen Leerlauf gleichkäme. Im Rahmen ihrer Verhältnismässigkeitsprüfung hielt die Vorinstanz fest, dass kein Grenz- oder Näherbaurecht für den Ofen bestehe. Seit der Verlegung nach aussen sei der Ofen über mehr als zwei Jahrzehnte (mindestens seit 1994) in der gleichen Art und Weise gebraucht worden. Die Beschwerdeführer müssten sich anrechnen lassen, dass ihre Rechtsvorgänger den Ofen während dieser Zeit geduldet hätten. Den Beschwerdeführern sei es überdies freigestanden, die Immissionen des Holzbackofens beim Kauf zu monieren bzw. im Wissen um diese Tatsache vom Kauf abzusehen. Dieses Verhalten könne durchaus als treuwidrig, wenn nicht gar rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden. Mit Blick auf die Luftreinhaltung und den Brandschutz entspreche der Holzbackofen den gesetzlichen Vorschriften. Da also der Ofen diesbezüglich den gesetzlichen Vorschriften entspreche und keine überwiegenden privaten Interessen bestünden, sei die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unverhältnismässig. Der Holzbackofen sei damit zu dulden. 3. In einem ersten Schritt ist nachfolgend zu prüfen, ob die Beschwerdeführer die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens verlangen können. 3.1 Wer Parteistellung im Sinne von § 11bis Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRG, BGS 124.11) beanspruchen kann, kann bei der zuständigen Behörde ein Begehren um Erlass einer Verfügung stellen (BGE 142 II 451 E. 3.6.2; BGE 133 V 188 E. 4.2; BGE 130 II 521 E. 2.5; Urteil des Bundesgerichts 1C_165/2009 vom 3. November 2009, in: URP 2009, S. 923 ff., E. 2.2; amtlich publizierte Urteile des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2016/20 E. 3; BVGE 2009/1 E. 3). Ein solcher Anspruch auf Durchführung eines Verwaltungsverfahrens und in der Folge den Erlass einer Verfügung kommt insbesondere auch Drittbetroffenen zu, die den Erlass einschränkender Massnahmen gegenüber dem Verfügungsadressaten verlangen (grundlegend BGE 126 II 300 E. 2c; Urteil des Bundesgerichts 1A.108/2004 vom 17. November 2004, E. 2.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4918/2011 vom 4. Juni 2012, E. 6.2). Die ersuchte Behörde hat zu prüfen, ob die beantragte Massnahme Gegenstand einer Verfügung sein kann (§ 20 VRG) und ob die gesuchstellende Person ein hinreichend schutzwürdiges Interesse an dieser hat; fehlt es daran, hat sie auf das Gesuch mangels Parteieigenschaft nicht einzutreten (Alfred Kölz / Isabelle Häner / Martin Bertschi: Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich / Basel / Genf 2013, Rz. 359; Michele Albertini: Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 95 f.). Ist die Parteieigenschaft zu bejahen, hat die Behörde im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens zu prüfen, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung gegeben sind; ist dies zu verneinen, ist das Gesuch abzuweisen. In beiden Fällen muss der Entscheid in der Form einer anfechtbaren Verfügung ergehen, jedenfalls wenn die gesuchstellende Person ausdrücklich eine Verfügung verlangt (grundlegend BGE 130 II 521 E. 2.5; BGE 142 II 451 E. 3.4.1; Albertini, a.a.O., S. 92). 3.2 Lehnt die Behörde den Erlass der entsprechenden Massnahmen ab, so kann dieser ablehnende Entscheid weitergezogen werden (vgl. BGE 124 II 272; BGE 123 II 74). Tritt die Behörde auf das Begehren nicht ein, so kann dies mit Rechtsverweigerungsbeschwerde beanstandet werden (BGE 126 II 300 E. 2c; Hans Rudolf Trüeb: Die Vollzugsklage im Umweltrecht, in: URP 1990, S. 423 ff., 428 f., 436 f.). Dabei müssen jedoch konkrete, bestimmte Massnahmen verlangt werden. Die generelle Beanstandung, eine Behörde sei in rechtswidriger Weise untätig geblieben oder habe ungenügende Massnahmen ergriffen, kann nur als Aufsichtsbeschwerde vorgebracht werden, die dem Anzeiger keinerlei Parteirechte verschafft und gegen deren Behandlung kein Rechtsmittel besteht (BGE 124 II 383 E. 1; BGE 120 Ib 351 E. 5). 3.3 Der streitige Holzbackofen wurde ohne Baubewilligung errichtet und erweist sich somit als formell rechtswidrig (vgl. Bernhard Waldmann, Rechtliches Regime von rechtswidrigen Bauten und Anlagen, in: Griffel et al. [Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich / Basel / Genf 2016, Rz. 6.4 f.). Die Beschwerdeführer haben bei der Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ um die Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens sowie eventualiter die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ersucht. Sie haben aufgrund der vom streitgegenständlichen Holzbackofen ausgehenden Lärm- und Schmutzimmissionen ein schutzwürdiges Interesse an dessen Entfernung oder subsidiär dem Erlass einschränkender Anordnungen (vgl. die Kasuistik bei Bernhard Waldmann, in: Niggli et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2018, Art. 89 BGG N 22a). Das Baubewilligungsverfahren dient nicht zuletzt dem Zweck, mögliche Beeinträchtigungen der Umwelt abzuklären, woran insbesondere auch Nachbarn ein schutzwürdiges Interesse haben (statt vieler: BGE 139 II 134 E. 5.2). Es ist gerichtsnotorisch, dass die Auswirkungen auf die Umwelt gerade bei Feuerungsanlagen gross sein können. So sieht denn § 3 Abs. 2 lit. e KBV für Heizungs- und Feuerungsanlagen auch explizit eine Baubewilligungspflicht vor. Die Beschwerdeführer haben somit ein schutzwürdiges Interesse an der Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens. 3.4 Das Gesuch der Beschwerdeführer ist auf einen konkreten Verfügungsgegenstand – die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands – gerichtet. Zum Erlass entsprechender Anordnungen zuständig ist unbestrittenermassen die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___. Da jeder Verfügung ein Verwaltungsverfahren vorauszugehen hat (vgl. Regina Kiener / Bernhard Rütsche / Mathias Kuhn: Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich/St. Gallen 2015, Rz. 314), erweist sich das Begehren um Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens als zulässig. Im Ergebnis haben die Beschwerdeführer Anspruch auf Prüfung der Voraussetzungen der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Dies geschieht im Rahmen des vorliegend in erster Linie beantragten nachträglichen Baubewilligungsverfahrens. Folglich haben die Beschwerdeführer Anspruch auf Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens. 4. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die Vorinstanzen den Anspruch der Beschwerdeführer auf Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens verletzt haben. 4.1 Art. 29 Abs. 1 Bundesverfassung (BV, SR 101) verschafft den Rechtssuchenden einen Anspruch auf Behandlung frist- und formgerecht eingereichter Eingaben. Eine formelle Rechtsverweigerung liegt vor, wenn ordnungsgemäss eingereichte Begehren nicht regelgemäss geprüft werden, sei es durch Nichteintreten oder blosses Untätigbleiben (Gerold Steinmann, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Sankt Galler Kommentar, Bundesverfassung, Zürich/St. Gallen 2014, Art. 29 BV N 18; BGE 135 I 6 E. 2.1; BGE 133 V 188 E. 3.2). Nach einer treffenden Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts liegt eine formelle Rechtsverweigerung dann vor, wenn eine Behörde «es ausdrücklich ablehnt oder stillschweigend unterlässt, eine Entscheidung zu treffen, obwohl sie dazu verpflichtet ist» (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-828/2012 vom 10. Mai 2012, E. 4.1; BVGE 2014/44 E. 4.2). Art. 29 Abs. 1 BV garantiert insofern die richtige Anwendung des Verfahrensrechts (BGE 144 II 184 E. 3.1; Bernhard Waldmann, in: Waldmann et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 29 BV N 23; Steinmann, a.a.O.). 4.2 Die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ prüfte das Gesuch um Durchführung einer nachträglichen Baubewilligung nicht. Sie hielt – ohne die Möglichkeit einer nachträglichen Baubewilligung zu prüfen – lediglich fest, dass dem Holzbackofen aufgrund der Aufstelldauer von mehr als 30 Jahren absoluter Bestandesschutz zukomme. Die Vorinstanz prüfte und verneinte demgegenüber bloss summarisch die Möglichkeit einer nachträglichen Baubewilligung. Sie erwog, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sei unverhältnismässig. 4.3 Die Vorinstanzen haben die Frage, inwiefern der Holzbackofen den baupolizeilichen Vorschriften genügt bzw. nicht genügt, gar nicht bzw. nur ungenügend abgeklärt, obwohl die Beschwerdeführer diesbezüglich über einen Behandlungsanspruch verfügen (vgl. oben E. 3.3). Stattdessen sind sie direkt zur Prüfung der Ausnahmen vom Grundsatz der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes geschritten. Der sinngemässe Einwand der Vorinstanz, der Holzbackofen sei offensichtlich materiell rechtswidrig, lässt dabei die Pflicht zur Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens nicht entfallen. Denn die von ihr durchgeführte Verhältnismässigkeitsprüfung setzt eine sorgfältige Prüfung der Rechts- und Faktenlage im Baubewilligungsverfahren voraus. Erst dann sind das tatsächliche Ausmass einer eventuellen materiellen Rechtswidrigkeit und in der Folge die sich widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen bekannt, welche die Voraussetzung für eine korrekte Interessenabwägung im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung bilden. Mit der bloss summarischen Prüfung einzelner baupolizeilicher Gesichtspunkte (Luftreinhaltung und Brandschutz) durch die Vorinstanz ist dies nicht gewährleistet. Dies bestätigt auch die Vorinstanz selbst, wenn sie die Befragung von Herrn I.___ von der Solothurnischen Gebäudeversicherung (SGV) im Rahmen eines Augenscheins beantragt. Sie gibt damit zu erkennen, dass sie die gebäudeversicherungsrechtlichen Aspekte des Holzbackofens nicht oder zumindest nicht hinreichend geprüft hat und dieses Versäumnis im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachgeholt werden soll. Es ist aber nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, erstinstanzlich über baupolizeiliche Belange zu befinden. Insgesamt lässt sich festhalten, dass die Vorinstanzen hinsichtlich eines bestimmten Teils ihrer Prüfungs- und Behandlungspflicht untätig geblieben sind. Darin liegt eine formelle Rechtsverweigerung nach Art. 29 Abs. 1 BV. Die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ wäre folglich verpflichtet gewesen, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. 5. Die Vorinstanzen haben nach dem Gesagten eine formelle Rechtsverweigerung begangen und die Verfahrensrechte der Beschwerdeführer verletzt, indem sie kein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt bzw. angeordnet haben. 6. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen: Der Entscheid des Bau- und Justizdepartements vom 28. Juni 2018 ist aufzuheben. Die Angelegenheit ist zur Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens an die Bau- und Werkkommission der Einwohnergemeinde C.___ zurückzuweisen. Da keine inhaltliche Überprüfung der vorinstanzlichen Entscheide stattfindet, erübrigt sich entgegen dem Antrag der Vorinstanz die Durchführung eines Augenscheins mit Parteiverhandlung. Der Beweisantrag der Vorinstanz ist folglich abzuweisen. 7.1 Die Prozesskosten umfassen die Gerichtskosten sowie die Parteientschädigung (§ 76bis Abs. 1 VRG). Im Verfahren vor Verwaltungsgericht werden die Prozesskosten in sinngemässer Anwendung der Artikel 106–109 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) auferlegt. Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Den am verwaltungsgerichtlichen und verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden werden in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen. Allerdings ist auch im verwaltungsgerichtlichen wie auch im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren das Gemeinwesen, in dessen Wirkungskreis die Behörde handelt, kosten- und entschädigungspflichtig, wenn der Entscheid der Behörde in Verletzung von Zuständigkeitsvorschriften, des rechtlichen Gehörs oder des Willkürverbots ergangen ist und sich somit als besonderer Fehlentscheid erweist (SOG 2010 Nr. 20 E. 13b; SOG 1978 Nr. 34). 7.2 Vorliegend obsiegen die Beschwerdeführer vollumfänglich. Die Vorinstanzen haben eine formelle Rechtsverweigerung und mithin eine grobe Verletzung von Verfahrensvorschriften begangen. Diesbezüglich liegt eine Nähe zur Willkür vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_658/2016 vom 25. August 2016, E. 3.4; BGE 135 I 265 E. 3.4; BGE 135 I 6 E. 2.4). Damit rechtfertigt es sich, die Prozesskosten anteilsmässig zu je einem Drittel D.___ und E.___ (unter solidarischer Haftbarkeit), der Einwohnergemeinde C.___ sowie dem Kanton Solothurn aufzuerlegen. Die Gerichtskosten werden auf CHF 1'500.00 festgelegt, wovon die Beschwerdegegner, die Einwohnergemeinde C.___ sowie der Kanton Solothurn je CHF 500.00 zu bezahlen haben. Der von den Beschwerdeführern geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 2'000.00 ist ihnen zurückzuerstatten. Aufgrund der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids ist der von den Beschwerdeführern geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 1'500.00 für das Verfahren vor der Vorinstanz ebenfalls zurückzuerstatten. 7.3 Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren sowie das Verfahren vor der Vor­instanz haben die Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung (§ 161 i.V.m. § 160 Gebührentarif [GT, BGS 615.11]). Der Richter setzt die Kosten der berufsmässigen Vertretung und die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeistände nach dem Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Er gibt den Parteien vor dem Entscheid Gelegenheit zur Einreichung einer Honorarnote. Wird keine detaillierte Honorarnote eingereicht, schätzt er den Aufwand nach pflichtgemässem Ermessen. 7.4 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer, Rechtsanwalt Fabian Brunner, reichte für das verwaltungsgerichtliche Verfahren am 29. Januar 2019 eine Kostennote über CHF 3'659.85 zu den Akten. Darin macht er einen Zeitaufwand von 13 Stunden à CHF 250.00 und Auslagen von CHF 148.20 zuzüglich MwSt geltend. In seiner Kostennote für das Verfahren vor der Vorinstanz vom 12. Juni 2018 macht Rechtsanwalt Brunner einen Aufwand von insgesamt CHF 6'472.25 geltend. Der Zeitaufwand für die einzelnen Leistungen wird nicht dargelegt und auch die Auslagen sind lediglich pauschal ausgewiesen. 7.5 Der geltend gemachte Aufwand von 13 Stunden à CHF 250.00 für das verwaltungsgerichtliche Verfahren erscheint mit Blick auf die sich stellenden Rechtsfragen als zu hoch. Die Kostennote für das vorinstanzliche Verfahren kann darüber hinaus gar nicht erst überprüft werden, da der Aufwand für die einzelnen Leistungen nicht dargelegt wird und auch die Auslagen lediglich pauschal ausgewiesen sind. Es drängt sich folglich auf, die Parteientschädigung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen. Für beide Verfahren erscheint gesamthaft ein Aufwand von 20 Stunden à CHF 250.00, total CHF 5'000.00, angemessen. Die Auslagen werden auf CHF 250.00 festgesetzt. Die Parteientschädigung der Beschwerdeführer in der Höhe von total CHF 5'654.25 (inkl. Auslagen und MwSt) ist mit Blick auf die Verletzung des Verbots formeller Rechtsverweigerung anteilsmässig zu je einem Drittel, d.h. je CHF 1'884.75, von D.___ und E.___ (unter solidarischer Haftbarkeit), der Einwohnergemeinde C.___ sowie dem Kanton Solothurn zu bezahlen. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 28. Juni 2018 wird aufgehoben. 2. Die Angelegenheit wird zur Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens an die Bau- und Werkkommission C.___ zurückgewiesen. 3. Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten von CHF 1'500.00 sind zu je einem Drittel, d.h. je CHF 500.00, von D.___ und E.___ unter solidarischer Haftbarkeit, der Einwohnergemeinde C.___ und dem Kanton Solothurn zu tragen. Der von den Beschwerdeführern geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 2'000.00 wird ihnen zurückerstattet. 4. Der von den Beschwerdeführern geleistete Kostenvorschuss für das Verfahren vor der Vorinstanz in der Höhe von CHF 1'500.00 wird ihnen zurückerstattet. 5. Die Parteientschädigung für die Beschwerdeführer im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sowie im Verfahren vor der Vorinstanz wird auf CHF 5'654.25 (inkl. Auslagen und MwSt) festgesetzt. Sie ist zu je einem Drittel, d.h. CHF 1'884.75, von D.___ und E.___ unter solidarischer Haftbarkeit, der Einwohnergemeinde C.___ und dem Kanton Solothurn zu bezahlen. ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Der Rechtspraktikant Scherrer Reber Bachmann

Mots-clés

building permitdenial of justiceplanning lawproportionalityneighborsformal unlawfulnessremandcosts

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Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the appellants were entitled to a post hoc building permit procedure concerning the wood-fired oven.

Solution extraite

Yes. Because the oven was formally unlawful and the appellants had a protected interest as affected neighbors, the municipality had to examine the request in a permit procedure.

Motifs extraits

A person with party status may request a decision; third parties may seek restrictive measures if they show a sufficient protected interest. The request targeted a concrete measure and the competent municipal authority had to assess whether restoration of legality was required.

Question juridique clé

Whether the municipal and cantonal authorities committed a formal denial of justice by failing to conduct the procedure.

Solution extraite

Yes. They skipped the necessary permit examination and moved directly to a proportionality assessment, leaving part of their duty to decide unfulfilled.

Motifs extraits

Art. 29(1) BV protects against failure to decide. A proportionality review presupposes a careful factual and legal examination in the permit procedure. The lower authorities did not sufficiently clarify the building-law compliance of the oven.

Question juridique clé

Whether the prior decision of the Bau- und Justizdepartement should stand.

Solution extraite

No. The decision had to be annulled and the matter remitted to the municipal commission for a post hoc building permit procedure.

Motifs extraits

Because the lower authorities were formally inactive and the legal assessment was incomplete, the cantonal decision could not be upheld.

Question juridique clé

How costs and party compensation should be allocated.

Solution extraite

The appellants obtained full relief; costs and compensation were imposed one third each on the private respondents, the municipality, and the canton.

Motifs extraits

Given the grave procedural violation and the appellants’ success, the court ordered reimbursement of the advances and a fee award.

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