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Wegweisung upheld despite pending marriage preparation

VWBES.2017.312Autre juridiction5 sept. 2017Dismissed

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Résumé Omnilex

A man challenged a cantonal removal order after re-entering Switzerland despite a valid entry ban and while marriage-preparation proceedings were pending. The court held that no oral hearing was required, the removal order was legally based on the Immigration Act, and the pending marriage process did not justify remaining in Switzerland. Because the entry ban was still in force and he had re-entered unlawfully more than once, immediate removal was proper and proportionate. The appeal was dismissed. However, the court granted free legal aid and free representation, setting counsel’s fee at CHF 627 and allocating court costs of CHF 1,000 subject to recovery rules.

Regeste Omnilex

Art. 64b and 64d AuG; pending marriage-preparation proceedings do not in themselves bar removal or create a stay entitlement; where the foreign national has no valid residence title and re-enters despite a valid entry ban, the authority is entitled and bound to order immediate removal. Proportionality is not violated if the marriage preparations can be continued from abroad and the procedure is not yet advanced to a stage requiring suspension of removal (consid. 2.1-2.4). Art. 29(2) BV does not guarantee an oral hearing in such file-based administrative review proceedings; further evidence may be refused under anticipated assessment when the record is sufficient. Indigence and non-frivolousness justify free legal aid, with counsel’s compensation and costs governed by cantonal law and Art. 123 ZPO (consid. 1.2-1.3, 3).

Texte intégral

Geschäftsnummer:** VWBES.2017.312**
Instanz:Verwaltungsgericht
Entscheiddatum:06.09.2017
FindInfo-Nummer:O_VW.2017.225
Titel:** Wegweisung**
Resümee:
Verwaltungsgericht Urteil vom 6. September 2017 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Stöckli Oberrichter Frey Gerichtsschreiber Schaad In Sachen ** A.___** vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Miescher, 4502 Solothurn Beschwerdeführer gegen ** Departement des Innern,** vertreten durch Migrationsamt, 4509 Solothurn Beschwerdegegner betreffend ** Wegweisung** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung:** I. 1. A.___ (wohl senegalesischer Herkunft, unter sechs «Alias-»Identitäten verzeichnet) reiste am 30. Oktober 2015 in die Schweiz ein und wurde am 19. November 2015 dem Kanton Solothurn zugewiesen. Er stellte einen Asylantrag, auf den das Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Verfügung vom 8. Dezember 2015 nicht eintrat. Es wies den Gesuchsteller im Dublin-Verfahren nach Italien weg, wo er offenbar bereits am 8. Juli 2014 ein Asylgesuch eingereicht hatte. Diese Verfügung trat am 24. Dezember 2015 in Rechtskraft. Die Ausreisefrist wurde auf den 25. Dezember 2015 festgesetzt. 2. Am 10. Dezember 2015 verschwand A.___ aus der ihm zugewiesenen Unterkunft, weshalb er im automatisierten Polizeifahndungssystem RIPOL ausgeschrieben wurde. Am 23. Januar 2016 konnte er in Renens angehalten werden. Daraufhin wurde er im Rahmen des Dublin-Verfahrens in Solothurn in Haft genommen, und das SEM erliess ein Einreiseverbot vom 17. Februar 2016 bis 16. Februar 2019, das ihm am 27. Januar 2016 eröffnet wurde. Am 17. Februar 2016 wurde A.___ nach Italien ausgeschafft; drei Tage später reiste er unter Missachtung des entsprechenden Verbots im Nachtzug aus Milano erneut in die Schweiz ein, angeblich, um nach Paris zu fahren. Aufgrund einer RIPOL-Ausschreibung wurde er von der Walliser Polizei in den Kanton Waadt zur Verbüssung einer Haftstrafe (wegen Verstössen gegen das Ausländer- und das Betäubungsmittelgesetz) überführt. 3. Am 1. Mai 2017 wurde A.___ in Prilly kontrolliert. Er gab an A.___, geboren am 1. März 1984, zu sein. Eine Kontrolle ergab, dass er vierfach im RIPOL ausgeschrieben worden war. Am 2. Mai 2017 wurde er in den Kanton Wallis transferiert, wo er in der Folge gegen ihn ergangene Freiheitsstrafen verbüsste. Am 14. August 2017 wurde ihm die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug gewährt. 4. Zuvor war A.___ am 4. August 2017 im Auftrag des Migrationsamts des Kantons Solothurn befragt worden. Er gab zu Protokoll, nach seiner Ausschaffung mit seiner Freundin nach Frankreich gegangen zu sein. Er sei mit der Absicht zur Heirat in die Schweiz zurückgekommen und weder bereit, nach Italien noch nach Senegal auszureisen. Er schere sich nicht darum, ob ein Einreiseverbot für zehn oder 20 Jahre bestehe. Nach dieser Einvernahme ersuchte das Migrationsamt das SEM um Einleitung eines Dublin-Verfahrens nach Italien. Die Zuführung von A.___ nach Solothurn erfolgte am 14. August 2017. Gleichentags eröffnete ihm das Migrationsamt namens des Departements des Innern (DdI) die Wegweisungsverfügung und die Ausschaffungshaft, nachdem ihm das rechtliche Gehör dazu gewährt worden war. Die Wegweisungsverfügung wurde als sofort vollstreckbar erklärt und die Ausschaffungshaft für die Dauer von drei Monaten angeordnet. Das Migrationsamt ersuchte das kantonale Haftgericht danach um Genehmigung der Ausschaffungshaft. Das Haftgericht erachtete die Voraussetzungen für die Ausschaffungshaft als gegeben und genehmigte diese am 17. August 2017 für eine Frist vom 14. August 2017 bis 13. November 2017. 5. Mit Eingabe vom 18. August 2017 gelangte der Beschwerdeführer ans Verwaltungsgericht und ersuchte um Aufhebung der Wegweisungsverfügung vom 14. August 2017 (VWBES.2017.312). Gleichzeitig beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. 6. Das Migrationsamt schloss am 21. August 2017 namens des DdI auf Abweisung der Beschwerde. II. 1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid, mit dem er aus der Schweiz weggewiesen wird, offensichtlich beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2 Der Beschwerdeführer beantragt eine mündliche Verhandlung. Zum Anspruch auf rechtliches Gehör gehört das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293; 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 127 I 54 E. 2b S. 56; 127 I 54 E. 2b S. 56). Indessen räumt Art. 29 Abs. 2 BV keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung ein (BGE 130 II 425 E. 2.1 S. 428 f.). Auch steht die Verfassungsgarantie einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht entgegen. Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; 131 I 153 E. 3 S. 157). Anspruch auf eine mündliche Anhörung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK besteht, wenn der Beschwerdeführer die Verletzung von «civil rights» im Sinne der Konvention geltend machen kann. Ein Wegweisungsverfahren gilt aber nicht als zivilrechtliche Streitigkeit (vgl. Urteil 2D_3/2012 des Bundesgerichts vom 2. August 2012, E. 2.3). 1.3 Gemäss § 71 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 124.11) entscheidet das Verwaltungsgericht ausser bei Disziplinarverfahren grundsätzlich aufgrund der Akten und ist nach § 52 VRG nicht an Beweisanträge der Parteien gebunden. Vorliegend ergibt sich der rechtsrelevante Sachverhalt mit hinreichender Klarheit aus den umfangreichen Unterlagen, weshalb sich eine persönliche Anhörung des Beschwerdeführers erübrigt. 2.1 Die Wegweisungsverfügung an sich besteht aus einem einfachen Formular, das keine eigentliche Begründung enthält. Zu diesem Vorgehen war das Migrationsamt befugt, wie sich aus Art. 64b des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) ergibt: Ist eine Person illegal in die Schweiz eingereist, so wird ihr die Wegweisungsverfügung mit einem Standardformular eröffnet. So präsentiert sich denn auch die Sachlage im vorliegenden Fall. Ungeachtet des 2016 anhängig gemachten Ehevorbereitungsverfahrens verfügt der Beschwerdeführer über keinen rechtsgültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz. Wie das Migrationsamt in seiner Vernehmlassung zu Recht ausführt, ist noch nicht einmal seine Identität hinreichend geklärt, ist er doch unter verschiedensten Geburtsdaten (von 1984 bis 1997) verzeichnet und gab neben Senegal auch Gambia als seine Heimat an. Die Wegweisungsverfügung kann sich auf das rechtskräftige Einreiseverbot des SEM vom 26. Januar 2016 stützen. Seither hat sich am ausländerrechtlichen Status des Beschwerdeführers nichts geändert. Und allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags oder der Geschäftsgründung oder -beteiligung können keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, VZAE, SR 142.201). 2.2 Hängig ist das Eheeinleitungsverfahren vor dem Lausanner Zivilstandsamt, welches selber gar keine Möglichkeit hat, dem Beschwerdeführer ein Aufenthaltsrecht einzuräumen. Es hat ihn und seine Verlobte entsprechend am 17. Juli 2017 an das zuständige Amt für Bevölkerung in Lausanne verwiesen und ihnen die Alternative aufgezeigt, das Gesuch aus dem Ausland zu stellen, unter Vermittlung der zuständigen diplomatischen Vertretung der Schweiz. Auch das SEM hat dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23. August 2017 mitgeteilt, dass es zuerst der Migrationsbehörde des Kantons Waadt obliege, die Erteilung eines Aufenthaltstitels zu prüfen, bevor allenfalls auf das Einreiseverbot zurückgekommen werden könne. 2.3 Die momentane Rechtslage präsentiert sich so, dass die Vorinstanz aufgrund des gegenüber dem Beschwerdeführer verhängten Einreiseverbots zur sofortigen Wegweisung befugt, ja verpflichtet war (Art. 64d Abs. 2 AuG): Er ist mindestens zweimal (im Februar 2016 und im Frühling 2017) unter Missachtung des entsprechenden Verbots in die Schweiz eingereist und hält sich rechtswidrig hier auf. Weder hat die Waadtländer Migrationsbehörde bis anhin darüber entschieden, ob er den Ausgang des Ehevorbereitungsverfahrens in der Schweiz abwarten dürfe, noch hat das SEM sein Einreiseverbot aufgehoben. Die detaillierten Ausführungen seiner Verlobten zu den Umständen ihres Kennenlernens und ihrer Beziehung vermögen daran nichts zu ändern. Über die Ernsthaftigkeit ihrer Eheabsichten oder den Arbeitswillen des Beschwerdeführers ist hier nicht zu entscheiden. 2.4 Die Wegweisung erscheint denn auch zumutbar. Selbst wenn seine Heiratsabsicht aufrichtig ist, kann der Beschwerdeführer die notwendigen Vorbereitungen auch aus dem Ausland vornehmen. Das Zivilstandsamt in Lausanne hat ihm diesen Weg aufgezeigt. Das Ehevorbereitungsverfahren ist noch nicht derart weit fortgeschritten (vgl. Urteil 2C_218/2013 des Bundesgerichts vom 26. März 2013), dass eine Wegweisung momentan unverhältnismässig wäre. 3. Daraus ergibt sich, dass die Wegweisung rechtens ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wurde bis anhin nicht entschieden. Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers kann als erstellt gelten. Aufgrund der geltend gemachten Ehevorbereitung ist sein Anliegen nicht von vornherein als aussichtslos zu qualifizieren, weshalb das Gesuch gutzuheissen ist. Nach der eingereichten Honorarnote, die angemessen ist, ist die Entschädigung des Rechtsvertreters auf die Hälfte des geltend gemachten Aufwandes zu einem Stundenansatz von CHF 180.00, also auf total CHF 627.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen, dies mit Blick auf das Verfahren VWBES.2017.325, in welchem die fast identische Rechtsschrift eingereicht wurde und die andere Hälfte zu entschädigen ist (§ 76 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG, BGS 124.11] i.V.m. § 161 des Gebührentarifs [GT, BGS 615.11]). Die Verfahrenskosten von CHF 1‘000.00 trägt demnach der Kanton Solothurn. Vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staats, sobald der Beschwerdeführer dazu in der Lage ist und der Nachzahlungsanspruch des Rechtsbeistandes im Umfang von total CHF 209.00 (§ 58 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 123 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen. 3. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes, Rechtsanwalt Andreas Miescher, wird auf CHF 627.00 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt und ist infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung vom Staat Solothurn zu bezahlen; vorbehalten bleiben der Rückforderungsanspruch des Staates und der Nachzahlungsanspruch des Rechtsbeistandes im Umfang von CHF 209.00 während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO). 4. Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1‘000.00 hat A.___ zu bezahlen; zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt sie der Kanton Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staats während zehn Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 Abs. 2 ZPO). ** Rechtsmittel:** Gegen diesen Entscheid kann innert ** fünf Arbeitstagen** seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber Scherrer Reber Schaad

Mots-clés

removal orderentry banDublin proceduremarriage preparationoral hearinglegal aidproportionalityanticipated assessmentillegal stayfree representation

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Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the appeal against the removal order was admissible and whether the file-based procedure without oral hearing was sufficient.

Solution extraite

The appeal was admissible, but no oral hearing was required because the facts were sufficiently established in the record and no Convention right to a hearing applied.

Motifs extraits

Art. 29(2) BV does not guarantee an oral hearing; under cantonal procedure the court may decide on the file and decline further evidence where its view is already formed.

Question juridique clé

Whether the removal order was lawful despite the pending marriage-preparation procedure.

Solution extraite

The removal order was lawful; the pending marriage-preparation process did not create a current right to stay in Switzerland.

Motifs extraits

The appellant had no valid residence title, his identity remained uncertain, and a pending marriage-preparation process does not by itself confer a permit or prevent removal.

Question juridique clé

Whether the existing entry ban required immediate removal from Switzerland.

Solution extraite

Yes. Because the entry ban remained in force and the appellant had repeatedly re-entered Switzerland unlawfully, the authority was entitled and bound to remove him immediately.

Motifs extraits

The appellant had violated the entry ban at least twice, his stay was unlawful, and no canton-level permit decision or SEM revocation of the ban existed.

Question juridique clé

Whether the removal was disproportionate in light of the intended marriage.

Solution extraite

No. The removal was proportionate because marriage preparations could be continued from abroad and the procedure had not progressed far enough to make removal unreasonable.

Motifs extraits

The civil registry had indicated the foreign application route, and the marriage-preparation stage was not advanced enough to outweigh the removal order.

Question juridique clé

Whether legal aid and free representation should be granted.

Solution extraite

Yes. The appellant was indigent and the case was not hopeless because of the asserted marriage-preparation situation.

Motifs extraits

The requirements for free legal aid were met; counsel's fee was reduced to half because an almost identical submission had been used in another case.

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