VWBES.2017.121•Municipal employee dismissal annulled for hearing violation
VWBES.2017.121Autre juridiction8 août 2018Granted
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A municipal housekeeper challenged his dismissal from the Einwohnergemeinde B.___, arguing that it was void or, subsidiarily, abusive. The Administrative Court held that the municipality could regulate dismissals autonomously under its DGO and did not have to apply cantonal personnel-law warning and probation rules. However, the employee’s right to be heard was seriously violated: he was summoned at very short notice, was not informed in advance of the decisive subject matter, and the dismissal had effectively already been decided. The violation could not be cured on appeal because the lower review body lacked full cognizance. The court therefore upheld the appeal, annulled both the departmental decision and the dismissal, and ordered costs and party compensation against the municipality.
Art. 29 Abs. 2 BV; municipal dismissal under autonomous personnel regulations; hearing rights and impossibility of cure; where a municipality regulates the termination procedure exhaustively in its own service regulations, subsidiary cantonal personnel-law safeguards such as prior warning and probation need not apply. However, the right to be heard requires timely and effective prior notice of the decisive allegations and a real opportunity to prepare and respond. A merely formal or last-minute hearing does not suffice, especially if the dismissal has already effectively been predetermined. Such a serious hearing defect is not cured where the reviewing instance lacks full cognition, in particular where appropriateness review is excluded by municipal autonomy (consid. 2–3).
| Geschäftsnummer: | ** VWBES.2017.121** |
|---|---|
| Instanz: | Verwaltungsgericht |
| Entscheiddatum: | 09.08.2018 |
| FindInfo-Nummer: | O_VW.2018.370 |
| Titel: | ** Kündigung Anstellungsverhältnis** |
| Resümee: |
| Verwaltungsgericht Urteil vom 9. August 2018 Es wirken mit: Präsidentin Scherrer Reber Oberrichter Stöckli Oberrichter Frey Gerichtsschreiberin Kaufmann In Sachen ** A.___** vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schwegler, Beschwerdeführer gegen 1. ** Departement für Bildung und Kultur,** 2. ** Einwohnergemeinde B.___,** vertreten durch Rechtsanwalt Michel Meier, Beschwerdegegnerinnen betreffend ** Kündigung Anstellungsverhältnis** zieht das Verwaltungsgericht in ** Erwägung**: I. 1. A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt) war seit 1990 als Hauswart in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis bei der Einwohnergemeinde B.___ angestellt. Per 1. Januar 2010 wurde der öffentlich-rechtliche Arbeitsvertrag infolge Überführung des bisherigen Arbeitsverhältnisses in das neue kommunale Personalrecht erneuert. 2. Am 29. November 2016 wurde dem Beschwerdeführer das Kündigungsschreiben, welches namens des Gemeinderats und des Gemeindepräsidenten unterzeichnet war, ausgehändigt. Begründet wurde die ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses damit, dass es zu Vorkommnissen gekommen sei, die weder den Vorstellungen des Gemeinderats noch dem Pflichtenheft entsprochen hätten. Das jüngste Ereignis vom 19. November 2016 habe den Gemeinderat sodann dazu bewogen, die Kündigung auszusprechen. Den Akten – insbesondere dem Bericht des Leiters des Vereins C.___ – kann entnommen werden, dass Folgendes vorgefallen war: An jenem Abend veranstaltete der Verein C.___ einen Anlass in B.___. Dabei turnten über 70 Jugendliche in zwei Turnhallen verteilt. Der Anlass war durch den Gemeinderat bewilligt worden, weshalb die Verantwortlichen des Anlasses den Hallenschlüssel von der Bauverwaltung erhalten hatten. Nach Beginn des Anlasses erschien der Beschwerdeführer und verwies die Anwesenden – unter Androhung des «Lichterlöschens» – der beiden Turnhallen. Der Vereinsleiter gab dem Beschwerdeführer mehrmals die Möglichkeit, den Bauverwalter telefonisch zu sprechen, um das Ganze zu klären. Dieser lehnte eine Rücksprache mit seinem direkten Vorgesetzten jedoch kategorisch ab – und nahm auch jegliche Telefonanrufe des Gemeinderats D.___ nicht entgegen – und setzte daraufhin seine Androhung in die Tat um. Indem er die Sicherungen herausnahm, sorgte er für «Lichterlöschen» und überliess die Jugendlichen der Dunkelheit. 3. Gegen die Kündigung des Arbeitsverhältnisses liess der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. Dezember 2016, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schwegler, beim Volkswirtschaftsdepartement eine Beschwerde einreichen. Er beantragte in der Hauptsache, es sei festzustellen, dass die Kündigung nichtig sei. Eventualiter sei die Kündigung aufzuheben. Subeventualiter sei dem Beschwerdeführer eine angemessene, noch zu beziffernde Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung zuzusprechen; dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 4. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde die Beschwerdeangelegenheit wegen Befangenheit der Vorsteherin des Volkswirtschaftsdepartements an das stellvertretende Departement für Bildung und Kultur zur Bearbeitung überwiesen. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 17. März 2017 ab und auferlegte dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten von CHF 2'400.00. Im Wesentlichen wurde erwogen, auf die Beschwerde sei trotz Verspätung einzutreten, da der Beschwerdeführer aufgrund der fehlenden Rechtsmittelbelehrung keinen Nachteil erfahren dürfe. Die Gemeinde sei im Sachbereich des Dienstrechts autonom. Die kommunale Dienst- und Gehaltsordnung (DGO) regle das Kündigungsverfahren abschliessend, weshalb das Staatspersonalgesetz nicht zur Anwendung komme und die Kündigung nicht vorher habe angedroht und keine Bewährungsfrist habe gesetzt werden müssen. Der Beschwerdeführer habe sich zwar vorgängig zum Vorfall vom 19. November 2016 äussern können. Ob er aber auch Gelegenheit erhalten habe, sich zur im Raum stehenden Kündigung zu äussern, gehe aus den Akten nicht hervor. Spätestens im vorliegenden Beschwerdeverfahren sei eine allenfalls mangelhafte Gewährung des rechtlichen Gehörs aber geheilt worden. Die Kündigung sei aus sachlichen, vertretbaren Gründen und damit zu Recht erfolgt, nachdem der Beschwerdeführer seine Kompetenzen überschritten, die Vertrauensbasis zur Beschwerdegegnerin gestört und seine vertraglichen Pflichten verletzt habe. 5. Der Beschwerdeführer liess am 30. März 2017, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schwegler, Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben, welche am 24. April 2017 ergänzend begründet wurde. Folgende Rechtsbegehren wurden gestellt: 1. Der Entscheid des Departements für Bildung und Kultur des Kantons Solothurn vom 17. März 2017 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Kündigung vom 29. November 2016 nichtig ist. 2. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung infolge missbräuchlicher Kündigung zuzusprechen, wobei dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Bezifferung derselben einzuräumen sei. 3. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne des Antrages in Ziff. 2 an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. 6. Mit Vernehmlassung vom 12. Mai 2017 beantragte das Departement für Bildung und Kultur die Abweisung der Beschwerde unter Auferlegung der Kosten an den Beschwerdeführer. 7. Die Einwohnergemeinde B.___ beantragte am 16. Mai 2017, vertreten durch Rechtsanwalt Michel Meier, ebenfalls die Beschwerdeabweisung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers. 8. Das Verwaltungsgericht führte am 12. Dezember 2017 eine Instruktionsverhandlung durch. Dabei wurden Vergleichsgespräche aufgenommen und die Einwohnergemeinde B.___ erklärte sich bereit, an ihrer nächsten Gemeinderatssitzung zu thematisieren, ob eine allfällige Wiedereinstellung möglich wäre. Dem Beschwerdeführer wurde Frist gesetzt zur Einreichung einer Replik mit Bezifferung der Rechtsbegehren. 9. Nachdem die Einwohnergemeinde B.___ dem Beschwerdeführer mitgeteilt hatte, dass keine Wiedereinstellung realisiert werden könne, liess dieser am 22. März 2018 dem Verwaltungsgericht mitteilen, die bis zum 15. März 2018 erstreckte Frist zur Replik verpasst zu haben. Es wurde um Fristwiederherstellung und Fristerstreckung ersucht. 10. Nach Einholung einer Stellungnahme bei der Beschwerdegegnerin wurde das Gesuch um Fristwiederherstellung mit Verfügung vom 16. April 2018 abgewiesen. 11. Mit Stellungnahme vom 30. April 2018 wurde die Bezifferung der Rechtsbegehren nachgereicht und unter Bestätigung der übrigen Rechtsbegehren eine Entschädigung in Höhe von brutto CHF 77'416.90 infolge missbräuchlicher Kündigung beantragt. II. 1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 200 Abs. 2 des Gemeindegesetzes, GG, BGS 131.1). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und nach wie vor an einer Wiedereinstellung interessiert. Er ist damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Einwohnergemeinde B.___ untersteht der Dienst- und Gehaltsordnung (DGO) der Einwohnergemeinde B.___, welche vom Regierungsrat am 24. August 2009 genehmigt wurde (vgl. Art. 1 Abs. 2 DGO). 2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 DGO beträgt die Kündigungsfrist für Kaderpersonen vier Monate, für alle anderen unbefristet angestellten Mitarbeitenden drei Monate jeweils auf das Ende eines Monats. Die DGO enthält keine weiteren Bestimmungen über das Kündigungsverfahren. In Art. 1 Abs. 2 hält sie fest, sofern diese Dienstordnung keine Verweise auf kantonales Recht enthalte oder besonderen Festlegungen treffe, würden die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts gelten. In Art. 55 DGO heisst es dann aber, als subsidiäres Recht gelte in erster Linie das öffentliche Dienstrecht des Kantons und des Bundes, in zweiter Linie das Obligationenrecht. 2.2 Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die DGO regle die Auflösung des Dienstverhältnisses nur sehr rudimentär, weshalb in diesem Punkt das kantonale Personalrecht zur Anwendung kommen müsse, welches spezielle Regeln für das Kündigungsverfahren enthalte. Wenn dem nicht so sein sollte, dürfte es den Art. 55 DGO gar nicht geben. Die Einwohnergemeinde stützt sich dagegen auf den Standpunkt, dass die DGO keine konkrete Verweisnorm auf das kantonale Recht enthalte, weshalb dieses laut Art. 1 Abs. 2 DGO nicht zur Anwendung komme, sondern lediglich die Regeln des OR. Für die Kündigung sei deshalb kein besonderes Vorverfahren und keine besondere Begründung erforderlich. 2.3 Die Vorinstanz stellte zu Recht fest, die Gemeinde sei autonom in der Regelung ihres Kündigungsverfahrens. Sie könne dieses somit abschliessend regeln und auf ein aufwändiges Kündigungsverfahren mit Bewährungsfrist und vorgängiger Kündigungsandrohung verzichten. Vorliegend sei von einem «qualifizierten Schweigen» des Gesetzgebers auszugehen, indem die Gemeinde das Kündigungsverfahren in Art. 10 der DGO abschliessend geregelt habe. Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 138 I 143 E. 3.1 S. 150). § 121 GG beauftragt die Gemeinden damit, in einer Dienst- und Gehaltsordnung die Rechte und Pflichten des haupt- und nebenamtlichen Gemeindepersonals festzuhalten, was die Einwohnergemeinde B.___ auch getan hat. Es besteht keine übergeordnete kantonale Regelung, welche den Gemeinden vorschreiben würde, dass das Staatspersonalgesetz auch für die Gemeindeangestellten zu gelten hat. Die Gemeinden sind deshalb in der Regelung der Anstellungsverhältnisse autonom und können diese selbständig und abschliessend regeln. Die Gemeinde hat die Kündigungsfrist und den Kündigungszeitpunkt explizit geregelt. Indem es sich bei der Kündigung um eine Verfügung handelt, ist dieser immanent, dass eine Begründung enthalten sein und das rechtliche Gehör vorgängig gewährt werden muss. Die wesentlichen Punkte des Kündigungsverfahrens sind damit geregelt, womit kein Platz bleibt für die Anwendung von subsidiärem Recht und damit nicht – wie vom Staatspersonalgesetz vorgesehen – zuerst eine Kündigungsandrohung und eine Bewährungsfrist erfolgen müssen, bevor das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber aufgelöst werden kann. 3. Weiter ist zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör vor der Kündigung ausreichend gewährt wurde. 3.1 Diesbezüglich rügt der Beschwerdeführer, er sei am 29. November 2016 kurz vor 18 Uhr per Telefon zu einer Besprechung auf der Gemeindekanzlei aufgeboten worden. Anwesend seien der Gemeindepräsident und zwei Gemeinderäte gewesen. Es sei unter anderem der Vorfall vom 19. November 2016 besprochen worden, wozu sich der Beschwerdeführer habe äussern können. Als er sich gegen die Vorwürfe gewehrt habe, sei das Gespräch abgebrochen worden. Kurze Zeit später sei er nochmals auf die Gemeindekanzlei gebeten worden, wo ihm dann das Kündigungsschreiben überreicht worden sei. Ihm sei mitgeteilt worden, dass der Gemeinderat bereits am Vortag seine Kündigung einstimmig beschlossen habe. Inzwischen sei bekannt geworden, dass es einen Entwurf eines Kündigungsschreibens gegeben habe, welches von den Gemeinderäten im Verlauf des Vormittags des 29. Novembers 2016 genehmigt worden sei. Der Beschwerdeführer habe jedoch bis zur Aushändigung des Kündigungsschreibens keine Kenntnis von der bevorstehenden Kündigung gehabt und habe sich dazu auch nicht vorgängig äussern können. Die Vorinstanz habe selbst ausgeführt, aus den Akten gehe nicht hervor, ob und inwiefern der Beschwerdeführer Gelegenheit erhalten habe, sich zur im Raum stehenden Kündigung zu äussern. Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs könne jedoch nicht, wie von der Vorinstanz ausgeführt, im Beschwerdeverfahren geheilt werden. Indem die Vorinstanz darauf verweise, dass die Rüge der Unangemessenheit bei letztinstanzlichen Verfügungen oder Entscheiden der Gemeinde, die im Rahmen der Gemeindeautonomie ergingen, entfalle, liefere sie das stärkste Argument dafür, dass ihre Begründung für die Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs gerade nicht stichhaltig sei. Der Beschwerdeführer sei auch nicht gehörig vorgeladen worden. Er habe keine Zeit gehabt, um sich vorzubereiten, und das Thema der Besprechung sei ihm nicht vorher bekanntgegeben worden. Auch in den Bericht der Leitung der offenen Jugendarbeit, auf welche sich die Kündigung hauptsächlich stütze, habe er keine Einsicht nehmen können. Die Kündigung sei bei Anhörung des Beschwerdeführers zum Vorfall vom 19. November 2016 auch bereits beschlossen gewesen, weshalb die Anhörung nur eine inhaltsleere Formsache gewesen sei. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs müsse zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen. 3.2 Die Einwohnergemeinde B.___ liess dagegen vorbringen, der Gemeinderat habe nach seiner Sitzung vom 22. November 2016 die Prüfung der ordentlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer beschlossen. Am 29. November 2016 habe der Gemeinderat in Form eines Zirkulationsbeschlusses einstimmig der ordentlichen Kündigung zugestimmt, da sich die Vorkommnisse vom 19. November 2016 nach Anhörung des Beschwerdeführers bestätigt hätten. Dieser einstimmige Beschluss sei an der Gemeinderatssitzung vom 13. Dezember 2016 noch ordnungsgemäss offiziell bestätigt worden. Am 29. November 2016 sei der Vorfall vom 19. November 2016 mit dem Beschwerdeführer besprochen worden, wobei sich die Vorhalte gegen ihn bestätigt hätten. Das Gespräch sei unterbrochen worden, weil der Beschwerdeführer behauptet habe, die Bewilligung für die Hallenbenützung vorgängig nicht erhalten zu haben. Nachdem man das fragliche E-Mail gefunden habe, sei das Gespräch fortgesetzt und ihm das Kündigungsschreiben ausgehändigt worden. Der Beschwerdeführer habe die Kenntnisnahme quittiert. Die Kündigung sei unter dem Vorbehalt gestanden, dass sich die Vorhalte bestätigten. Sie sei damit nicht bereits vor der Besprechung beschlossen gewesen. In Übereinstimmung mit dem Vorbringen der Vorinstanz sei eine allfällige Gehörsverletzung heilbar und führe «nur» zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids, wenn die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht oder Begründung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt würden, welches Prüfung im gleichen Umfang wie die Vorinstanz erlaube. Eine Rückweisung würde nur zu einem formalistischen Leerlauf und einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen. Die Kognition der Vorinstanz sei bei der Beurteilung nicht eingeschränkt gewesen. 3.3 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2 S. 197 mit Hinweis). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen und Einsicht in die Akten zu nehmen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 144 I 11 S. 17 f. E. 5.3; 140 I 99 E. 3.4 S. 102 f.; BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293). Voraussetzung des Äusserungsrechts sind genügende Kenntnisse über den Verfahrensverlauf, was auf das Recht hinausläuft, in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden (BGE 141 I 60 E. 3.3 S. 64; BGE 140 I 99 E. 3.4 S. 102 f.). Wie weit dieses Recht geht, lässt sich nicht generell, sondern nur unter Würdigung der konkreten Umstände beurteilen (BGE 111 Ia 273 E. 2b S. 274; Urteil des Bundesgerichts 8C_158/2009 E. 5.2). Entscheidend ist, ob dem Betroffenen ermöglicht wurde, seinen Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (BGE 136 I 265 E. 3.2 S. 272 mit Hinweisen). Im öffentlichen Personalrecht können auch relativ informelle Äusserungsgelegenheiten vor der Kündigung dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch genügen, sofern dem Betroffenen klar war, dass er mit einer solchen Massnahme zu rechnen hatte (Urteil des Bundesgerichts 8C_158/2009 E. 5.2). 3.4.1 Vorliegend lässt sich den Akten zum Kündigungsvorgang entnehmen, dass die Gemeinderäte am 29. November 2016 zwischen 8:07 Uhr und 13:32 Uhr per E-Mail mit dem Betreff «Entwurf, Vertraulich, setzt voraus, dass Kündigung im Nov noch zugeht!» ihre Zustimmung erteilten. Teilweise geschah dies unter dem Vorbehalt der vorgängigen Anhörung des Beschwerdeführers. Dem Kündigungsschreiben selbst sind die Kündigungsgründe in allgemeiner Form zu entnehmen und es wird erwähnt, es habe «heute» ein persönliches Gespräch stattgefunden. Das Schreiben trägt oben rechts das Datum des 29. November 2016, neben der Unterschrift des Beschwerdeführers, mit welcher er den Empfang der Kündigung bestätigte, steht «26.11.2016» – was wohl der Schrift und dem Stift nach zu urteilen vom Gemeindepräsidenten geschrieben wurde – unter der Unterschrift des Beschwerdeführers steht «29.11.16 1928», was wohl der Beschwerdeführer geschrieben hat. Dass am 29. November 2016 abends ein Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer, dem Gemeindepräsidenten und zwei Gemeinderäten stattgefunden hat, wird nicht bestritten. Was anlässlich dieses Gesprächs jedoch besprochen wurde, bleibt unklar, da es zu diesem Gespräch kein Protokoll gibt. Auch gibt es keine schriftliche Einladung zu diesem Gespräch. Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei am 29. November 2016 kurz vor 18:00 Uhr telefonisch aufgefordert worden, zur Gemeindekanzlei zu kommen. Dabei sei der Vorfall vom 19. November 2016 besprochen worden. Als er erklärt habe, die Hallenreservation für den Anlass vom 19. November 2016 nie erhalten zu haben, sei das Gespräch unterbrochen worden. Kurze Zeit später sei er erneut aufgefordert worden, zur Gemeindekanzlei zu kommen, wobei ihm dann das Kündigungsschreiben überreicht worden sei. Am 29. November 2016 um 20:05 Uhr informierte der Gemeindepräsident das Gemeindepersonal per E-Mail über die Kündigung des Beschwerdeführers. Einem Protokollauszug zur Gemeinderatssitzung vom 13. Dezember 2016 ist zu entnehmen, dass der Gemeinderat einstimmig auf dem Zirkulationsweg über die Kündigung und den Kündigungstext abgestimmt habe. Es wurde dem Gemeinderat beantragt, vom einstimmig gefassten Zirkulationsbeschloss vom 29. November 2016 Kenntnis zu nehmen. Beschlossen wurde, dass der Beschluss bestätigt werde. 3.4.2 Vorliegend wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör bereits dadurch verletzt, dass er telefonisch aufgefordert wurde, sich innerhalb von nur zehn Minuten zu einem Gespräch in der Gemeindekanzlei einzufinden, wobei ihm das Thema des Gesprächs nicht vorgängig bekannt gegeben wurde. Dadurch erhielt er keine Gelegenheit, um sich auf das Gespräch vorzubereiten. Auch das Schreiben der C.___ zu den Vorkommnissen vom 19. November 2016, worauf sich die Kündigung vorwiegend stützt, wurde ihm nicht vorgelegt. Er hatte dadurch nicht die Möglichkeit, in geeigneter Form zu den gegen ihn gerichteten Vorwürfen Stellung zu nehmen und sich allenfalls vorgängig über seine Rechte zu informieren oder beraten zu lassen. Das Bundesgericht hatte in seinem Urteil 8C_395/2009 E. 7.5.1 bereits eine Vorbereitungsfrist von 48 Stunden als zu kurz angesehen. Im Urteil 8C_176/2015 E. 2.2 wies es auf die Doktrin hin, welche eine Vorbereitungszeit von 8 bis 10 Tagen als angemessen betrachte. Durch die gänzliche Verweigerung einer Vorbereitungsmöglichkeit wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in erheblichem Mass und in mehrfacher Weise verletzt. 3.4.3 Bezüglich des Vorwurfs, dass die Kündigung bereits vorgängig durch die Gemeinderäte beschlossen gewesen sei, ist festzuhalten, dass Anstellungsbehörde für Nichtkaderpersonen gemäss Art. 7 Abs. 2 DGO das Gemeindepräsidium ist. Folglich steht diesem alleine auch die Kompetenz zu, ein Arbeitsverhältnis aufzulösen. Das E-Mail, welches der Gemeindepräsident im Vorfeld der Anhörung des Beschwerdeführers an die Gemeinderäte geschickt hatte, liegt den Akten nicht bei. Dessen Betreff «Entwurf, Vertraulich, setzt voraus, dass Kündigung im Nov noch zugeht!» und die Antworten der Gemeinderäte, wonach sie mit dem Vorgehen einverstanden seien, legen jedoch nahe, dass die Kündigung bereits vor der Anhörung weitestgehend beschlossene Sache war. Das Bundesgericht hat in konstanter Rechtsprechung immer wieder festgehalten, dass die Behörde erst nach Kenntnisnahme der gesamten entscheidrelevanten Sachlage und mithin nach Anhörung der betroffenen Person zu einer Entscheidung über die formelle Kündigung gelangen darf. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn eine Entlassung schon vor der Anhörung faktisch feststeht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_340/2014 E. 5.2, 8C_98/2010 E. 6.2, 8C_158/2009 E. 6.5, 1C_103/2007 E. 5.2/5.3). Ob sich der Beschwerdeführer zur bevorstehenden Kündigung überhaupt äussern konnte, oder ob er tatsächlich, wie von ihm vorgebracht, nur zum Vorfall vom 19. November 2016 angehört wurde, und nach Unterbrechung des Gesprächs gleich die Kündigung ausgesprochen wurde, ist unklar. Mangels Vorliegen eines Protokolls kann die Beschwerdegegnerin nicht belegen, inwiefern sich der Beschwerdeführer äussern konnte. Nachdem aber die Äusserungsmöglichkeit des Beschwerdeführers ohnehin ungenügend war, ist dieser Aspekt nicht weiter zu erörtern und kann letztendlich offen bleiben. 3.5 Wie bereits erwähnt, führt die Verletzung des Gehörsanspruchs grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE 137 I 195 E. 2.2 S. 197 mit Hinweis). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs aber ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa S. 437). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 142 II 218 E. 2.8.1 S. 226; BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 S. 126 f.; 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; 132 V 387 E. 5.1 S. 390). 3.6.1 Die Vorinstanz erachtete «eine allenfalls mangelhafte Gewährung des rechtlichen Gehörs» mit der «Anhebung und Durchführung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens» als geheilt. 3.6.2 Der Beschwerdeführer führt dagegen zu Recht aus, die Vorinstanz liefere das stärkste Argument gleich selbst, dass ihre Begründung für die Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht stichhaltig sei. Sie hat nämlich selbst festgehalten, dass die Rüge der Unangemessenheit entfällt bei letztinstanzlichen Verfügungen oder Entscheiden der Gemeinden, die im Rahmen der Gemeindeautonomie ergehen (§ 30 Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Bei der vorliegend zu beurteilenden Kündigung eines Dienstverhältnisses handelt es sich um eine letztinstanzliche Verfügung der Gemeinde, und die Gemeinde geniesst in diesem Bereich auch Autonomie, wie bereits in Erwägung 2.3 hiervor in Bezug auf die Regelung des Kündigungsverfahrens festgestellt wurde. Ist eine Gemeinde zur Rechtsetzung befugt, so ist sie grundsätzlich auch in der Anwendung dieses Rechts autonom, d.h. die Gemeinde hat das Recht, die von ihr erlassenen Reglemente selber auszulegen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann: Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, 2016, N 1917). Zwar kann mit Beschwerden gegen Disziplinarmassnahmen in allen Fällen auch Unangemessenheit geltend gemacht werden (§ 30 Abs. 2 VRG letzter Satz). Dies rechtfertigt sich aufgrund des strafenden Charakters einer Disziplinarmassnahme. Hier geht es aber um eine Kündigung, nicht um eine Disziplinarmassnahme. Daraus ergibt sich, dass vor der Vorinstanz die Rüge der Unangemessenheit der Kündigung nicht zulässig war, und die Kognition der Vorinstanz damit eingeschränkt war. Die schwere Gehörsverletzung konnte deshalb im Beschwerdeverfahren vor der Vorinstanz nicht geheilt werden. Selbst wenn die Vorinstanz über volle Kognition verfügt hätte, ist doch festzuhalten, dass es sich nicht bloss um eine «nicht besonders schwerwiegende» Verletzung des rechtlichen Gehörs gehandelt hat, sondern dass der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers erheblich verletzt wurde, indem er insbesondere keine Gelegenheit erhielt, sich auf das Gespräch vorzubereiten, und die Kündigung bereits vor seiner Anhörung weitestgehend beschlossene Sache war. Der Beschwerdeführer hat letztlich auch kaum ein Interesse daran, dass seine Beschwerde möglichst bald materiell geprüft wird. Viel eher hat er ein Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, und an seiner Weiterbeschäftigung. 3.6.3 Aus all diesen Gründen ist eine Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht möglich. 3.7 Die Gehörsverletzung führt damit zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, bzw. zur Aufhebung der Kündigung. Der Beschwerdeführer ist damit weiterhin bei der Einwohnergemeine B.___ angestellt. Das Bundesgericht hat in einem kürzlich ergangenen Entscheid, welcher auch zur Publikation vorgesehen ist, festgehalten, dass ein wirksamer Rechtsschutz durch ein Gericht dessen Berechtigung voraussetzt, eine Anordnung, die sich als unrechtmässig erwiesen hat, aufzuheben und den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Die Entscheidungsbefugnis sei bei Feststellung der Unrechtmässigkeit der Kündigung – auch wenn der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt wurde – nicht auf die Festsetzung der Entschädigungsfolgen beschränkt. Die Anordnung der Weiterbeschäftigung sei rechtens (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_903/2017 vom 12. Juni 2018, E. 5.3.3). Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass für den seit Februar 2017 krankgeschriebenen Beschwerdeführer gemäss Art. 25 DGO B.___ während 24 Monaten eine Lohnfortzahlungspflicht besteht, während den ersten 12 Monaten für den vollen Lohn und danach für 80 % des Lohnes. 4. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen: Der Entscheid vom 17. März 2017 des Departements für Bildung und Kultur sowie die Kündigung vom 29. November 2016 der Einwohnergemeinde B.___ sind aufzuheben. 5. Bei diesem Ausgang hat die Einwohnergemeinde B.___ als unterliegende Partei in Anwendung von § 77 VRG in Verbindung mit Art. 106 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen. Diese betragen einschliesslich der Entscheidgebühr CHF 1‘500.00. Zwar werden den am verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegt (§ 77 Satz 2 VRG), doch gilt dieses Behördenprivileg nach Praxis des Verwaltungsgerichts in personalrechtlichen Angelegenheiten nicht (vgl. SOG 2010 Nr. 20 E. 7 und 9c). Die vom Beschwerdeführer bezahlten Kostenvorschüsse für das Verfahren vor Verwaltungsgericht und für das Verfahren vor dem Departement sind diesem zurückzuerstatten. 6. Die unterliegende Partei schuldet dem obsiegenden Beschwerdeführer damit auch eine Parteientschädigung (§ 77 VRG i.V.m. Art. 106 ZPO). Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht gilt diesbezüglich kein Behördenprivileg, womit auch Behörden eine Parteientschädigung nach § 77 VRG auferlegt werden kann. Für das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren hingegen gilt das Behördenprivileg. Nach § 39 VRG sind Behörden in der Regel keine Parteientschädigungen aufzuerlegen. Ausnahmen gelten nach der Praxis, wenn es sich bei einem obsiegenden und durch einen Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführer, der eine Parteientschädigung ausdrücklich verlangt hat – was vorliegend der Fall ist – um eine Angelegenheit handelt, die den Beizug eines Vertreters notwendig macht, sei es, weil der Sachverhalt schwierig ist, weil sich rechtlich komplexe Fragen stellen oder weil es um Eingriffe in höchstpersönliche Rechte geht (vgl. SOG 2010 Nr. 20 E. 7). Vorliegend erscheint der Beizug eines Rechtsvertreters im erstinstanzlichen Verfahren als notwendig, nachdem das Kündigungsschreiben keine Rechtsmittelbelehrung enthielt und diverse insbesondere auch formelle Fragen, wie das anwendbare Recht und die Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. deren Heilung zu klären waren. Die Einwohnergemeinde B.___ ist deshalb zu verpflichten, dem Beschwerdeführer auch für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung auszurichten. 7. Gemäss § 158 Abs. 1 des kantonalen Gebührentarifs (GT, BGS 615.11) setzt der Richter die Entschädigung der privat bestellten Verteidiger und der Rechtsbeistände von Privatklägern oder Dritten sowie der amtlichen Verteidiger und unentgeltlichen Rechtsbeistände nach dem Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist. Er gibt den Parteien vor dem Entscheid Gelegenheit zur Einreichung einer Honorarnote. Wird keine detaillierte Honorarnote eingereicht, schätzt er den Aufwand nach pflichtgemässem Ermessen. Der Stundenansatz für die Bestimmung der Kosten der privat bestellten Verteidiger und der Rechtsbeistände von Privatklägern oder Dritten beträgt 230-330 Franken zuzüglich Mehrwertsteuer, soweit sie Anwälte sind. § 3 ist analog anwendbar (Abs. 2). Nach § 3 Abs. 1 GT sind die Gebühren innerhalb eines Gebührenrahmens nach dem Zeit- und Arbeitsaufwand, nach der Bedeutung des Geschäftes, nach dem Interesse an der Verrichtung sowie nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Gebührenpflichtigen zu bemessen. 7.1 Mit Kostennote vom 28. Juni 2018 beantragt Rechtsanwalt Martin Schwegler namens des Beschwerdeführers für das erstinstanzliche Verfahren vor dem Departement eine Entschädigung von CHF 3'348.00 (Honorar pauschal: CHF 3'000.00, Auslagen pauschal CHF 100.00, MwSt. 8 %: CHF 248.00). Von Anwälten seien ca. 10 Stunden Arbeit zu CHF 250.00/h geleistet worden, und von juristischen Mitarbeitern rund 7 Stunden, welche mit CHF 150.00/h verrechnet würden. Da auch durch Rechtspraktikanten Arbeiten verrichtet worden seien, werde lediglich ein Honorar von pauschal CHF 3'000.00, zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer geltend gemacht. 7.1.1 Aus der Zeiterfassung zeigt sich, dass auch 105 Minuten Aufwand (Positionen vom 6./7. Februar 2017) für Abklärungen bezüglich des Arbeitszeugnisses verrechnet wurden, was nicht Gegenstand des Verfahrens bildete, sowie 95 Minuten Aufwand für Korrespondenz mit der Rechtsschutzversicherung, welche nicht verrechnet werden können. Weiter wurden 1 ¼ Stunden für die Besprechung mit dem Klienten vom 8. Dezember 2016 verrechnet, 7 Stunden und 52 Minuten für die Erstellung der 7-seitigen Beschwerde mit den dazugehörenden Arbeiten, sowie 4 Stunden und 50 Minuten für das Studium der Stellungnahme der Gegenseite sowie die Erstellung der 4-seitigen Stellungnahme vom 1. Februar 2017. Auch wenn ein Teil des Aufwands (6 h 11 min) lediglich zu einem Stundenansatz von CHF 150.00 verrechnet würde, ist dieser Aufwand überhöht. Für die Erstellung der Beschwerde erscheint ein Aufwand von 4 Stunden und für die Erstellung der weiteren Stellungnahme, inklusive Studium der Stellungnahme der Gegenpartei, ein solcher von 3 Stunden ausreichend, und ist zusammen mit dem Aufwand für die 75-minütige Besprechung mit dem Beschwerdeführer zu einem Stundenansatz von CHF 250.00 zu entschädigen. Dies ergibt einen Aufwand von 8,25 x CHF 250.00, also CHF 2'062.50. 7.1.2 Der Gebührentarif kennt keine Pauschale für Auslagen, weshalb die Auslagen zu schätzen sind. Für die beiden 7- und 4-seitigen Eingaben erscheint eine Entschädigung für Porto und Kopien (CHF 0.50/Kopie, vgl. § 158 Abs. 3 GT) sowie weiterer Bürobedarf von CHF 50.00 angemessen. 7.1.3 Zusammen mit 8 % Mehrwertsteuer ergibt sich somit eine Entschädigung für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren von CHF 2'281.50, welche die Einwohnergemeinde B.___ dem Beschwerdeführer zu entschädigen hat. 7.2 Für das Verfahren vor Verwaltungsgericht beantragt Rechtsanwalt Martin Schwegler namens des Beschwerdeführers eine Entschädigung von CHF 11'024.15 (Honorar pauschal CHF 10'000.00, Auslagen pauschal CHF 100.00 plus CHF 136.00 für Fahrkosten, 7,7 % MwSt.). Dabei seien 39 Stunden Aufwand durch Anwälte geleistet worden, welche zu CHF 250.00 zu entschädigen seien, sowie 3 Stunden durch juristische Mitarbeiter zu CHF 150.00. Auch hier werde aufgrund von Arbeitsverrichtungen durch Rechtspraktikanten pauschal lediglich CHF 10'000.00 an Aufwand geltend gemacht. 7.2.1 Auch dieser Aufwand ist stark überhöht, kann doch wie erwähnt Korrespondenz mit der Rechtsschutzversicherung (z.B. Positionen vom 18.04.2017, 14.12.2017, 18.12.2017, 09.05.2018, 27.06.2018) nicht abgegolten werden, wie auch Aufwand für interne Besprechungen (z.B. Positionen vom 06.04.2017/27.06.2018) oder für Fristerstreckungen (div. zw. 30.01.2018 und 17.04.2018). Dieser Aufwand ist nicht geboten. Weiter bilden Korrespondenzen mit dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (27.11.2017) und dem RAV (29.03.2018) nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens und sind deshalb nicht zu entschädigen. Nachdem mit Verfügung vom 16. April 2018 das Gesuch um Wiederherstellung der verpassten Frist zur Einreichung einer Replik mit genauer Bezifferung der Rechtsbegehren abgewiesen wurde, kann insbesondere die für die Eingabe vom 30. April 2018 aufgewendete Zeit von insgesamt 20 Stunden und 9 Minuten nicht abgegolten werden. Für die knapp 6-seitige Beschwerdeschrift (6 h 52 min) und deren 11-seitige Ergänzung (8 h 43 min) wurde insgesamt ein Aufwand von 15 Stunden und 35 Minuten geltend gemacht, was stark überhöht ist. Für die Erstellung einer umfassenden Beschwerdeschrift erscheint ein Aufwand von 8 Stunden als angemessen. Der geltend gemachte Aufwand von 4 Stunden und 33 Minuten für die Instruktionsverhandlung vom 12. Dezember 2017 ist angemessen (Verhandlung: 1,5 h, Weg: 2 x 1 h, Vorbereitung: 1 h), wie auch der Aufwand von 11 Minuten für die Eingabe vom 9. Mai 2017, 31 Minuten für das Studium der 15-seitigen Stellungnahme der Gegenpartei und 51 Minuten für Vergleichsverhandlungen (div. zw. 18.12.2017 und 08.03.2018). Für rechtliche Abklärungen bezüglich Verletzung des rechtlichen Gehörs sowie dessen Heilung, was zentrales Thema des Verfahrens bildete, können weitere 85 Minuten geltend gemacht werden (Positionen vom 29.03.2017 und 24.04.2018). Allgemeine rechtliche Abklärungen sind hingegen nicht speziell zu vergüten (Positionen vom 6. April 2017; Urteil des Bundesgerichts 6B_694/2013 vom 9. September 2013, E. 2). Insgesamt ist somit für das Verfahren vor Verwaltungsgericht ein Aufwand von 15 Stunden und 31 Minuten zu einem Stundenansatz von CHF 250.00 durch die Einwohnergemeinde B.___ zu entschädigen, ausmachend CHF 3’879.15 7.2.2 Als Auslagen wird eine Pauschale von CHF 100.00 sowie die Entschädigung von Fahrkosten für 2 x 68 km beantragt. Die Fahrkosten können lediglich zu einem Ansatz von CHF 0.70 (nicht wie beantragt CHF 1.00) entschädigt werden (vgl. § 158 Abs. 5 i.V.m. § 157 Abs. 3 GT i.V.m. § 161 lit. a Gesamtarbeitsvertrag [GAV, BGS 126.3]), ausmachend CHF 95.20. Eine Pauschale für Auslagen sieht der Gebührentarif wie erwähnt nicht vor, doch erscheint die Pauschale von CHF 100.00 für Auslagen im umfangreicheren Gerichtsverfahren angemessen. 7.2.3 Zusammen mit 7,7 % Mehrwertsteuer ergibt sich somit eine Entschädigung für das Verfahren vor Verwaltungsgericht von CHF 4'388.10, welche die Einwohnergemeinde B.___ dem Beschwerdeführer zu entschädigen hat. Demnach wird ** erkannt**: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen: Der Entscheid vom 17. März 2017 des Departements für Bildung und Kultur sowie die Kündigung der Einwohnergemeinde B.___ vom 29. November 2016 werden aufgehoben. 2. Die Einwohnergemeinde B.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu tragen. 3. Die Einwohnergemeinde B.___ hat A.___ für das Verfahren vor dem Departement für Bildung und Kultur eine Parteientschädigung von CHF 2'281.50 auszurichten. 4. Die Einwohnergemeinde B.___ hat A.___ für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung von CHF 4'388.10 auszurichten. ** Rechtsmittel:** Der Streitwert beträgt mehr als CHF 15'000.00. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. ** Im Namen des Verwaltungsgerichts** Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin Scherrer Reber Kaufmann |
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Extrait par Omnilex
Whether cantonal personnel law or the municipal DGO governed the dismissal procedure
The municipality could regulate dismissal procedure autonomously and exhaustively in its DGO; no prior warning or probation period was required under cantonal personnel law.
The DGO fixed notice periods and, as a dispositive municipal rule, left no room for subsidiary cantonal personnel law. The municipality had autonomy in this field.
Whether the employee's right to be heard was respected before the dismissal
No; the hearing was seriously violated because he was summoned on very short notice without prior notice of the subject matter and without access to the main incriminating report.
He had no meaningful preparation time, was not informed in advance of the decisive allegations, and the dismissal had largely already been decided before the hearing.
Whether any violation of the right to be heard was cured on appeal
No; curing was impossible because the appeal instance's review was limited and the violation was serious.
Because the municipal dismissal was a final decision within municipal autonomy, the lower review body could not examine appropriateness freely; the defect was therefore not cured.
Whether the dismissal and lower-court decision had to be annulled and the employee reinstated
Yes; the appeal was upheld, the departmental decision and the dismissal were annulled, and the employment relationship continued.
The uncured hearing violation required annulment of the dismissal and restoration of the lawful situation.
Costs and party compensation
The municipality had to pay court costs and party compensation for both instances.
As the losing party, the municipality bore the costs and had to reimburse reasonable legal fees, including for the administrative appeal stage and the court proceedings.
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