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Suspensive effect in public procurement appeal

SKSUB.2010.7Autre juridiction15 nov. 2010Dismissed

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Résumé Omnilex

The Solothurn Schätzungskommission dealt only with the interim request in a procurement appeal concerning two salt silos. The unsuccessful bidder asked for suspensive effect after the award. The commission initially granted it, but after reviewing the file lifted the measure. It held that the urgency was largely caused by the awarding authority's poor planning, yet the need to ensure winter road maintenance created an exceptionally strong public interest. On that basis, suspensive effect was ultimately refused.

Regeste Omnilex

§ 34 SubG; suspensive effect in procurement appeals; prima facie merits and balancing of interests. Suspensive effect may be granted if the appeal appears sufficiently substantiated and no overriding public or private interests oppose it. If the urgency of the procurement stems from inadequate planning by the awarding authority, this circumstance does not of itself justify denial of suspensive effect; rather, denial requires an exceptionally strong public interest. The authority must therefore conduct a careful prima facie review and then balance the interests, giving decisive weight only to truly extraordinary public needs (consid. 2.1-2.3).

Texte intégral

Geschäftsnummer:** SKSUB.2010.7**
Instanz:Schätzungskommission
Entscheiddatum:16.11.2010
FindInfo-Nummer:O_SK.2015.6
Titel:** Submission, aufschiebende Wirkung**
Resümee:§ 34 SubG. Erscheint eine Submissionsbeschwerde aufgrund einer vorläufigen Überprüfung als begründet und liegen die Gründe für die Dringlichkeit in der ungenügenden zeitlichen Planung der Vergabebehörde, wird der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nur dann nicht erteilt, wenn ein ausserordentlich starkes öffentliches Interesse vorliegt.
SOG 2010 Nr. 29 § 34 SubG.Erscheint eine Submissionsbeschwerde aufgrund einer vorläufigen Überprüfung als begründet und liegen die Gründe für die Dringlichkeit in der ungenügenden zeitlichen Planung der Vergabebehörde, wird der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nur dann nicht erteilt, wenn ein ausserordentlich starkes öffentliches Interesse vorliegt. * Sachverhalt:* Das Amt für Verkehr und Tiefbau des Kantons Solothurn (AVT) lud zwei Unternehmen zur Offertstellung für den Bau von 2 Salzsilos ein. Nachdem der Zuschlag erteilt worden war, führte die nichtberücksichtigte Anbieterin Beschwerde an die Schätzungskommission. Diese erteilte der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung. * Aus den Erwägungen:* 2. Grundsätzlich kommt der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu, ihr kann aber vom Präsidenten der Schätzungskommission von Amtes wegen oder auf Antrag die aufschiebende Wirkung erteilt werden, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (§ 34 Submissionsgesetz [SubG, BGS 721.54]). 2.1. Praxisgemäss wird den Submissionsbeschwerden im Kanton Solothurn in den meisten Fällen nach Eingang provisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt, zumindest bis zum Zeitpunkt, in dem die Akten vorliegen und die Begründetheit der Beschwerde geprüft werden kann. Im Sinne einer sogenannten «Prima-facie-Würdigung» wird dann die materielle Sach- und Rechtslage beurteilt und ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist oder ein Grund besteht, auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eintreten zu können. Ist dies der Fall, so wird die aufschiebende Wirkung nicht erteilt. Werden der Beschwerde aber Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über die aufschiebende Wirkung aufgrund einer Interessenabwägung zu befinden (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc: Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2007, Rz 885). 2.2. Vorliegend hat die Schätzungskommission der Beschwerde nach Eingang zwar die aufschiebende Wirkung erteilt, diese aber – nach Prüfung der eingeforderten Unterlagen – wieder aufgehoben. Grundlage dieses Entscheides war die dokumentierte Äusserung der Vergabebehörde, dass das Kreisbauamt II nur noch bis Ende 2010 Salz im Werkhof NSNW AG in Oensingen beziehen kann und dass die übrigen Salzlager (Olten, Zuchwil und Erlinsbach) in erheblicher Distanz liegen. Nach Meinung der Schätzungskommission wurde der Nachweis erbracht, dass die ausgeschriebenen Salzsilos rasch benötigt werden, um den Winterdienst 2010/2011 im betreffenden Gebiet zu gewährleisten. 2.3. Soweit die vorliegenden Fakten. Die Schätzungskommission legt allerdings Wert auf weitere Feststellungen: Es geht einem Beschwerdeführer in erster Linie darum, mit seiner Beschwerde einem Vertragsschluss zwischen Vergabebehörde und (vorläufiger) Zuschlagsempfängerin zuvorzukommen, um seinerseits die Chance auf Erhalt dieses Zuschlags aufrechtzuerhalten. Dies ist vor allem deshalb bedeutungsvoll, als sich die Haftung auf Aufwendungen beschränkt, die dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind, und nicht einmal das negative Vertragsinteresse abdeckt (Galli et al., a.a.O., Rz 874). Der Umstand, dass gegen den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, dem gegebenenfalls die aufschiebende Wirkung erteilt wird, hat die Auftraggeberin bei sorgfältiger Disponierung bereits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die eingehalten werden müssen entsprechend anzusetzen. Beschaffungsgeschäfte samt Durchführung des eigentlichen Submissionsverfahrens oder eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens sind nach Möglichkeit so langfristig zu planen, dass grundsätzlich keine Dringlichkeit entsteht (vgl. z.B. Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich, VB.2001.00160 E.3b). Auf die Dringlichkeit einer Beschaffung darf deshalb in der Regel nur abgestellt werden, wenn sich diese aus äusseren Umständen ergibt und nicht der eigenen (unzureichenden) Zeitplanung der vergebenden Instanz zuzuschreiben ist (VBP 1997 Nr. 77). Folgender Verfahrensablauf geht aus den Akten hervor: Die Verga-bebehörde hat ihre Ausschreibung im Frühling 2009 durchgeführt, dann die Angelegenheit aus nicht näher dargelegten Gründen ruhen lassen. Im März 2010 hat sie (nach eigenen Aussagen) mündlich signalisiert erhalten, dass ein Salzbezug ab dem Depot ab Januar 2011 nicht mehr möglich sei. Am 6. September 2010 hat sie der unterliegenden Beschwerdeführerin eine beschwerdefähige Absage zugestellt. Dies alles vor dem Hintergrund, dass beim Bau der Salzsilos mit ca. 2 bis 2,5 Monaten Bauzeit gerechnet wurde. Ganz offensichtlich wäre bei einer besseren Zeitplanung der Vergabebehörde gar nie eine Dringlichkeit aufgekommen, insbesondere da auch vermutet werden darf, dass der Anlass für die Ausschreibung des Salzsilobaus im Frühling 2009 wohl auch darin begründet lag, dass der bisherige Salzbezug bekanntermassen zeitlich limitiert war. Die Beschneidung der Beschwerdeführerin in ihren Rechten wäre mit einer besseren Zeitplanung der Vergabebehörde zu vermeiden gewesen. Die Schätzungkommission hat deshalb nur aufgrund des ausserordentlich starken öffentlichen Interesses an einen reibungslosen Winterdienst der Beschwerde die provisorisch erteilte aufschiebende Wirkung wieder entzogen. * Schätzungskommission, Urteil vom 16. November 2010 (SKSUB.2010.7)*

Mots-clés

public procurementsuspensive effectinterim reliefurgencypublic interestwinter maintenanceprima facie reviewbalancing of interests

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Questions juridiques clés extraites par Omnilex

Question juridique clé

Whether the appeal against the procurement award should be granted suspensive effect

Solution extraite

Suspensive effect was refused and the provisional grant was withdrawn because, despite prima facie merits, an exceptionally strong public interest in uninterrupted winter maintenance outweighed the bidder's interest.

Motifs extraits

Under § 34 SubG, suspensive effect may be granted if the appeal appears sufficiently well-founded and no overriding public or private interests oppose it. Here, the urgency resulted mainly from the awarding authority's inadequate planning, so urgency alone was not decisive; however, the need to secure winter service created an extraordinarily strong public interest justifying denial of suspensive effect.

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