Marchés publics. Principe de transparence. Inégalité de traitement. Attribution du marché au deuxième classé.

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N° dossier: TA.2010.209

Autorité: CDP

Date décision: 12.08.2010

Publié le: 08.05.2012

Revue juridique:

Titre: Marchés publics. Principe de transparence. Inégalité de traitement. Attribution du marché au deuxième classé.

Résumé:

**La jurisprudence n'impose pas au pouvoir adjudicateur l'obligation d'avoir préétabli dans le détail ses attentes spécifiques pour l'attribution de chacune des notes par rapport à chacun des critères et sous-critères avant l'ouverture des offres.

Le Guide romand pour les marchés publics n'est pas un document contraignant en cette matière.

Sous des conditions strictes, la réparation d'une informalité peut être effectuée lors d'une séance de clarification et elle ne conduit pas nécessairement à l'exclusion du soumissionnaire.

Il n'y a pas d'obligation pour le pouvoir adjudicateur d'organiser des séances de clarification pour tous les soumissionnaires.

Lorsque le soumissionnaire premier classé se désintéresse finalement du marché, rien ne s'oppose à ce que l'adjudication soit faite en faveur du deuxième classé.**

Articles de loi:

Art. 13 AIMP Art. 16 AIMP Art. 1 LCMP Art. 18 LCMP Art. 19 LCMP Art. 30 LCMP Art. 41 LCMP

Réf. : TA.2010.209-MAP/amp

A. Le […] 2010, la Commune de [...] a fait paraître dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel un appel d'offres public relatif à la réfection de conduites et de mise en séparation de la route de [...] sur le territoire communal. La Commune de [...] a mandaté le bureau C. SA afin d'établir le projet, diriger la procédure de sélection des entreprises soumissionnaires et diriger les travaux. Huit entreprises, parmi lesquelles l'entreprise X. SA, le consortium d'entreprises Y. SA et l'entreprise L. SA, succursale de Neuchâtel, ont remis une offre dans le délai.

Les critères d'aptitude et d'adjudication et la pondération de ceux-ci étaient, entre autres, mentionnés dans le dossier de soumission. Selon le chiffre 224.100 de ce document, les critères d'adjudication étaient les suivants : le prix (pondération de 50 %), la planification (pondération de 30 %), ainsi que la réalisation (pondération de 20 %). Le deuxième critère prévoyait deux sous-critères soit la planification des travaux, la proposition des phases de travaux et le respect des délais (pondération 15 %) ainsi que l'organigramme de l'entreprise proposé pour la réalisation des travaux (15 %). Le troisième critère était également divisé en deux sous-critères, soit la prise de position relative aux équipes et moyens engagés (pondération 10 %) et la prise de position relative au mode d'exécution, à la garantie des accès privés piétons et véhicules et au développement durable (pondération 10 %). Selon le cahier des charges, la méthode de notation du critère "prix" était la suivante : l'offre la moins chère se voyait attribuer le maximum de points, soit 5, une offre de 10 % au dessus de l'offre la plus basse se voyait attribuer 4.9 points, une offre de 30 % au dessus de l'offre la plus basse ne recevait aucun point, entre ces deux cas de figure, l'évaluation était linéaire et les notes précisées au centième. Les critères et sous-critères planification et réalisation était évalués par les notes suivantes : 0 (évaluation impossible ou aucune information); 1 (critères très mal remplis ou informations insuffisantes et incomplètes); 2 (critères mal remplis ou informations sans liens suffisants avec le projet); 3 (critères remplis ou qualité moyenne correspondant aux exigences de l'appel d'offre); 4 (critères remplis de manière satisfaisante ou très bonne qualité; 5 (critères remplis de manière très satisfaisante ou d'excellente qualité, contribution très importante à la réalisation).

Le pouvoir adjudicateur a organisé des séances de clarification avec l'entreprise L. SA, puis avec le consortium d'entreprises Y. SA.

Après évaluation des critères susmentionnés, l'entreprise L. SA a obtenu 4.06 points, le consortium d'entreprises Y. SA 4.05 points et l'entreprise X. SA 3.98 points. En particulier, l'entreprise X. SA a reçu la note 4.96 pour le prix, la note 2 pour la planification des travaux, la proposition de phase des travaux (sous-critère 2.1), la note 4 pour l'organigramme de l'entreprise (sous-critère 2.2), la note 3 pour la prise de position relative aux équipes et moyens engagés (sous-critère 3.1) et la note 3 pour la prise de position relative au mode d'exécution à la garantie des accès privés et piétons et véhicules et au développement durable (sous-critère 3.2).

Par décision du 10 juin 2010, la Commune de [...] a informé l'entreprise X. SA que les travaux avaient été adjugés au consortium d'entreprises Y. SA.

B. L'entreprise X. SA défère au Tribunal administratif cette décision. Elle demande principalement la réforme de cette dernière et que le marché lui soit adjugé, et subsidiairement l'annulation de la décision et le renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur lui enjoignant de lui adjuger le marché. Elle se plaint d'une violation du principe de la transparence (absence d'une grille de notation établie par avance), et reproche également à l'autorité adjudicatrice de lui avoir attribué arbitrairement la note 2 au sous-critère 2.1 "planification des travaux", proposition de phase de travaux et d'avoir attribué arbitrairement la note 4 au consortium d'entreprises Y. SA au sous critère 2.2 "organigramme de l'entreprise". Elle se plaint d'une inégalité de traitement étant donné que le consortium aurait eu la possibilité de modifier son offre après l'échéance du délai pour le dépôt. Enfin, elle relève que le marché a été attribué au soumissionnaire placé au deuxième rang. Elle a par ailleurs requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

C. Dans ses observations du 2 juillet 2010, la Commune de [...] conclut au rejet du recours et de la requête d'effet suspensif. Elle explique que le marché a été adjugé à l'entreprise figurant à la deuxième place du classement étant donné que l'entreprise L. SA, succursale de Neuchâtel, s'est désintéressée du marché, puisqu'elle venait d'en obtenir un autre à [...]. La commune indique être allée au-delà des exigences légales en matière de transparence dans le cadre de la communication des critères d'adjudication et que la recourante aurait dû se plaindre de cette question au moment de la communication du cahier des charges. Elle conteste par ailleurs le caractère arbitraire de la note attribuée aux critères "planification des travaux, proposition de phase de travaux" et "organigramme de l'entreprise".

Le consortium d'entreprises Y. SA conclut au rejet du recours et de la requête d'effet suspensif.

D. Invitée à se déterminer sur les observations de la Commune de [...], l'entreprise X. SA a confirmé ses conclusions et a infirmé les remarques de la commune concernant l'exécution du chantier jugée peu crédible. Elle s'est également plainte d'une inégalité de traitement, n'ayant pas été invitée à une séance de clarification.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable (art.43 LCMP; 35 LPJA par renvoi de 41 LCMP).

2. a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (art.13 litt.d AIMP). Ainsi, à teneur de la loi cantonale sur les marchés publics, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'aptitude requis ainsi que les preuves à fournir par le soumissionnaire (art.18 litt.e LCMP). Le pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs et vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires. Ces critères ont trait à la capacité technique, économique, financière et organisationnelle. Ils sont adaptés en fonction de la nature et de l'importance du marché (art.19 LCMP). Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent par ailleurs garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art.13 litt.f AIMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art.30 al.1, 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art.1 al.2 litt.a à d LCMP).

Par ailleurs, les critères d'adjudication ne sont pas énumérés par la loi et le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix de ces critères, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art.33 LPJA par renvoi de 41 LCMP; 16 al.1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p.301 cons.4a, p.323 cons.4a et les références). Outre qu'il n'en revoit pas l'opportunité, le Tribunal administratif ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2009, p.265 cons.5b; ATF 125 II 86 cons.6).

b) Le principe de la transparence - ancré à l'article 1 al.2 litt.b LCPM - exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective. En tous les cas, le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères (ATF 130 I 241, cons.5.1, ATF 125 II 86 cons.7c et les références citées). Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul ...) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (v. arrêt du TF du 10.03.2003 [2P.172/2002] cons.2.3).

3. En l'occurrence, le pouvoir adjudicateur a indiqué dans son appel d'offres les critères et sous-critères d'adjudication et leur pondération. Il a également mentionné l'échelle des notes (0 à 5) et a précisé comment les notes allaient être attribuées.

La recourante, de son côté, soutient que l'adjudicateur a violé le principe de la transparence, car il n'a pas défini d'avance, par rapport aux critères et sous critères, quelles étaient ses attentes spécifiques pour l'attribution de chacune des notes de 0 à 5. Elle dépose à titre d'exemple un extrait du Guide romand pour les marchés publics et elle relève qu'à défaut de ces indications précises, il serait trop facile pour le pouvoir adjudicateur de manipuler l'évaluation des offres et de changer, voire d'apprécier de manière arbitraire les offres.

Elle fonde sa position sur un ouvrage de Stöckli (Das Vergaberecht der Schweiz, Zürich 2008, p. 515 ss, en particulier no 369 et 372). Cet auteur résume la jurisprudence cantonale en matière de critères d'adjudication. Ainsi, dans un arrêt du 11 janvier 2003 (GE 2002/0105), le Tribunal administratif du canton de Vaud a rappelé qu'il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres, ces critères et leur pondération, cette obligation n'étant pas valable pour l'échelle de notes (cons.1 aa). Il a ajouté que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement et que cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer et que le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être "traçable". Il a expliqué qu'à défaut de cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des experts sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et, par voie de conséquence, ces notes ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires évincés et qu'ainsi, à défaut de découler du principe de transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une conséquence du principe de l'égalité de traitement et de l'obligation de motivation des décisions en matière de marchés publics (cons.1b).

Stöckli se réfère également à un arrêt du Tribunal administratif du canton du Tessin du 2 juillet 2003 (52.2003.161). Dans cet arrêt, il est précisé que les critères d'adjudication et leur pondération doivent être préalablement fixés. Le Tribunal ajoute que la méthode que l'adjudicateur entend appliquer pour évaluer concrètement les offres doit au moins être indiquée sommairement et qu'au contraire, en laissant à l'adjudicateur la plus grande liberté de choisir cette méthode seulement après l'ouverture des offres, le principe de la transparence peut être réputé non observé. Dans le cas examiné par le Tribunal, l'échelle des notes a été définie par le consultant de l'adjudicateur après l'ouverture de la procédure d'appel d'offres. Il en découle que la documentation de base est carencée par rapport au principe de la transparence.

On ne peut pas déduire des arrêts susmentionnés une quelconque obligation pour le pouvoir adjudicateur d'avoir préétabli ses attentes spécifiques pour l'attribution de chacune des notes par rapport à chacun des critères et sous critères avant l'ouverture des offres. L'opinion de la recourante ne trouve donc pas appui dans ces décisions, ni dans l'ouvrage de Stöckli qui résume uniquement les arrêts cantonaux sans les commenter.

Le Guide romand pour les marchés publics, auquel se réfère la recourante concernant l'évaluation des critères d'adjudication, représente un ensemble de recommandations qui tiennent compte de la pratique, de la jurisprudence et des textes législatifs des cantons romands. Il ne s'agit pas d'un document contraignant. Il n'y a donc pas d'obligation pour le pouvoir adjudicateur de se fonder sur une méthode similaire à celle présentée dans l'annexe R. Par ailleurs, les indications formulées dans le Guide romand sont à peine plus précises que celles de l'échelle de notes de la Commune de [...], mais pas fondamentalement différentes. Ainsi, par exemple pour le critère "nombre, planification et disponibilité des moyens et ressources pour l'exécution du marché", la note 5 correspond à "les moyens et ressources prévus pour l'exécution du marché, ainsi que leur planification, leur disponibilité correspondent parfaitement aux exigences et contraintes du cahier des charges avec une bonne marge de manœuvre en cas de surcharge du travail". Dans l'échelle du pouvoir adjudicateur, la note 5 signifie "critères remplis de manière très satisfaisante ou excellente qualité, contribution très importante à la réalisation". Pour obtenir la note 3 sur la base du Guide romand, toujours pour le même critère, il faut que " les moyens et ressources prévus pour l'exécution du marché, ainsi que leur planification, leur disponibilité correspondent juste suffisamment aux exigences et contraintes du cahier des charges. Il n'y a pas ou peu de réserve en cas de surcharge de travail". Selon l'échelle de la Commune de [...], la note 3 signifie "critères remplis ou qualité moyenne correspondant aux exigences de l'appel d'offre".

Il faut donc retenir que la communication de l'échelle des notes telles que définie par le pouvoir adjudicateur satisfait au principe de la transparence. Par ailleurs, cette échelle est suffisamment précise pour assurer une traçabilité des notes. Il n'était donc pas nécessaire que l'autorité adjudicatrice définisse ses attentes précises pour chacun des critères et sous-critères.

4. a) La recourante reproche à l'autorité adjudicatrice de lui avoir attribué arbitrairement la note 2 au sous-critère 2.1 "planification des travaux, proposition de phase de travaux". Elle se plaint également du fait que les dates manquaient dans le planning du consortium d'entreprises Y. SA et que ce soumissionnaire a pu clarifier ce point lors d'une séance avec le pouvoir adjudicateur, ce qui n'a pas été le cas pour elle. La recourante indique que la note 4 lui permettrait d'obtenir un total de 4.13 points et de se voir attribuer le marché.

b) La Commune de [...] indique avoir considéré que le planning de la recourante était beaucoup trop court pour le travail à effectuer en fonction du nombre d'ouvriers à disposition. Elle relève que la recourante propose de mettre à disposition sept ouvriers, parfois neuf pendant quelques jours, sur une période de dix-neuf semaines, alors que le consortium d'entreprises Y. SA a fourni un planning selon lequel il consacrerait vingt-six semaines au chantier en y employant quatre à six personnes et que l'entreprise L. SA a prévu une exécution sur vingt-six semaines moins deux semaines de vacances avec quatre à neuf personnes. La commune a ajouté que le planning des travaux remis par la recourante faisait état de quatre phases de travail (23e à 27e semaine, 28e à 33e semaine, 34e à 38e semaine et 39e à 43e semaine) qui semblent tout à fait similaires et font penser à un copié-collé d'une phase à l'autre, alors que les phases de travail ne doivent pas être identiques entre la partie est et la partie ouest du chantier. La commune a expliqué que la partie ouest nécessitait des travaux supplémentaires, de sorte qu'il n'était pas possible de les faire exécuter selon le même planning que la partie est et qu'il était prévu de refaire les différents services pendant les travaux (gaz, électricité, eau, éclairage) et que ces services n'étaient pas les mêmes selon la partie du chantier concerné. Elle a encore indiqué que les plannings remis par le consortium d'entreprises Y. SA et l'entreprise L. SA étaient plus cohérents en termes d'exécution de travaux et en termes de délais. La commune a également exposé que le planning remis par la recourante trahissait une certaine méconnaissance du chantier, par exemple dans la phase 2 secteur amont partie ouest, certains travaux visent des eaux usées, alors que celles-ci n'existent pas à cet endroit. Elle a aussi souligné avoir exigé que la circulation soit maintenue lors de l'exécution du chantier; et que la recourante n'a mentionné dans son offre que les mesures prises pour assurer le trafic de chantier et n'a pas évoqué les dispositions à prendre pour assurer le trafic automobile et piétonnier. La Commune de [...] a ajouté que, s'agissant des dates manquantes dans le planning du consortium d'entreprises Y. SA, cet élément n'était absolument pas déterminant dès lors que la durée du chantier était clairement indiqué dans le planning, que cette durée était beaucoup plus cohérente que celle préconisée par la recourante et que les dates ont d'ailleurs fait l'objet d'une séance de clarification.

En ce qui concerne les moyens proposés par la recourante pour l'exécution du chantier, cette dernière affirme qu'ils correspondent à 5'320 heures de travail (7 personnes X 19 semaines X 40 heures) dans ses observations du 15 juillet 2010. Elle relève que les moyens mis à disposition par le consortium d'entreprises Y. SA représentent 5'200 heures (5 personnes en moyenne X 26 semaines X 40 heures) et ceux mis à disposition par le l'entreprise L. SA 6'240 heures (6,5 personnes en moyenne X 24 semaines X 40 heures). Elle note que l'écart en particulier à l'égard de l'adjudicataire est insignifiant et ne devait pas conduire à une note différente. La recourante ne peut pas être suivie sur ce point. En effet, dans son dossier de soumission, son programme prévisionnel des travaux indiquait qu'un total de 4'750 heures étaient allouées pour l'exécution. Elle ne peut pas maintenant augmenter le nombre d'heures allouées. Ce chiffre est clairement en-dessous de ceux de ses concurrents tels que calculés par la recourante – le Tribunal de céans considère que son calcul est réaliste - et peut sans arbitraire conduire à une note différente.

En ce qui concerne le planning des travaux, si les quatre phases de travail prévues par la recourante ne sont pas entièrement similaires comme elle l'a relevé dans ses observations du 15 juillet 2010 (par exemple "creuse fouilles pour conduites industrielles", secteur amont, partie ouest, une semaine et "creuse fouilles pour conduites industrielles", secteur aval, partie est, un peu plus d'une semaine et demie et "creuse fouilles pour conduites industrielles", secteur amont, partie est, un peu plus d'une semaine et demie, également "pose conduites PE protect.câbles, ch. de tirage, socle", secteur amont partie ouest, deux fois un peu moins de la moitié d'une semaine, dans le secteur aval, partie est, trois fois un peu moins de la moitié d'une semaine et idem dans le secteur amont, partie est), il n'en demeure pas moins que la durée totale des travaux prévus pour la partie ouest est de 45 jours ouvrables, soit inférieure à celle prévue pour la partie est (49 jours). Dans ses observations du 2 juillet 2010, le pouvoir adjudicateur a expliqué que la partie ouest du chantier nécessitait des travaux supplémentaires, de sorte qu'il n'était pas possible de les exécuter selon le même planning que la partie est. Ce point concernant la durée des travaux des deux secteurs n'est d'ailleurs pas contesté par la recourante. Cette dernière ne conteste pas non plus avoir mentionné des travaux visant des eaux usées dans la phase 2, secteur amont partie ouest, alors que celles-ci n'existent pas à cet endroit selon le pouvoir adjudicateur. Sur ces points, on ne peut donc pas retenir que l'appréciation de la Commune de [...] est arbitraire ou qu'elle a violé son pouvoir d'appréciation.

En ce qui concerne les dates manquantes dans le planning du consortium d'entreprises Y. SA, la Commune de [...] n'a pas non plus fait preuve d'arbitraire, ni violé son pouvoir d'appréciation en retenant que cet élément n'était pas déterminant dès lors que la durée du chantier ressortait clairement du planning.

c) Par contre, toujours dans le cadre de la notation de ce critère 2.1, le pouvoir adjudicateur a reproché à tort à la recourante divers manquements en relation avec le maintien du trafic automobile et piétonnier, puisque la garantie des accès privés piétons et véhicules fait partie d'un sous-critère d'adjudication distinct (3.2) de celui de la planification des travaux. De plus, la garantie des accès privés piétons et véhicules ne constitue pas un élément inhérent au critère de la planification des travaux. En en tenant compte pour évaluer le critère 2.1, l'intimée a en définitive modifié les critères d'adjudication annoncés après le dépôt des offres, ce que prohibe le principe de transparence de la procédure. Pour ce motif et vu le pouvoir d'appréciation dont dispose l'intimée, la cause doit lui être renvoyée. Il lui incombera de procéder à une nouvelle appréciation du critère 2.1 des différentes offres et en conséquence à une nouvelle notation de ce critère.

d) Il convient également de relever que le consortium d'entreprises Y. SA n'a pas inclus dans sa planification les "2 EU perpendiculaires au sud" et a expliqué lors de la séance de clarification du 3 juin 2010 souhaiter faire une planification plus détaillée en début de chantier. Selon ses observations du 2 juillet 2010, la Commune de [...] est satisfaite de cette réponse. En l'absence d'explications de cette dernière, on saisit mal pourquoi l'absence d'un planning détaillé concernant les conduites industrielles a été reprochée à la recourante, alors que l'absence d'un programme détaillé pour les eaux usées chez le consortium d'entreprises Y. SA n'est pas un problème. Il appartiendra donc également au pouvoir adjudicateur de réexaminer ce point, à tout le moins de veiller à donner des explications claires.

5. a) Selon l'article 23 al.1 LCMP, les candidats ou les soumissionnaires remettent leur demande de participation ou leur offre, accompagnées de toutes les annexes requises, par écrit, de manière complète et dans les délais fixés (al.1). Le pouvoir adjudicateur écarte de la procédure les demandes de participation et les offres contenant de graves vices de forme (al.2). A teneur de l'article 22 al.4 LCMP, l'offre ne peut par ailleurs plus être modifiée par le soumissionnaire après l'expiration du délai de dépôt, ni par le pouvoir adjudicateur.

Les procédures de marchés publics revêtent un certain formalisme, qui s'exprime notamment par la nécessité d'appliquer les règles procédurales de manière uniforme à l'égard de l'ensemble des soumissionnaires. Les articles 22 al.4 et 23 al.1 et 2 LCMP relèvent de cet esprit. Cependant, dans le domaine des marchés publics comme dans d'autres domaines, le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe de la prohibition du formalisme excessif. Si la pratique des tribunaux n'est pas uniforme, elle s'accorde en revanche à reconnaître au pouvoir adjudicateur une certaine latitude pour apprécier la portée des irrégularités commises par les soumissionnaires. Cela étant, une exclusion de l'offre incomplète n'est justifiée que si l'informalité constatée relève d'une certaine gravité (RDAF 2002 I, p.526 cons.3b et les références citées; note de Esseiva ad nos S15-S19 in DC 2/2002, p.77 s.; ATA VD du 22.06.2001 résumé in DC 2/2002, p.77 S18). Au stade d'une éventuelle décision d'exclusion, Esseiva propose de retenir, comme critères d'appréciation, l'importance de l'informalité, l'imprécision des exigences de forme contenues dans les documents d'appel d'offres, l'avantage par rapport aux autres concurrents que procurerait au soumissionnaire la réparation de l'informalité et l'intérêt du pouvoir adjudicateur à tout de même tenir compte d'une offre avantageuse. En outre, si l'offre incomplète ne peut pas être exclue en raison de l'interdiction du formalisme excessif, le pouvoir adjudicateur peut moins bien noter les critères d'adjudication liés aux documents manquants (note de Esseiva précitée; ATA FR du 09.06.2000 résumé in DC 2/2002, p.77 S17; ATA VD précité).

b) Selon l'article 29 al.2 LCMP, l'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai imparti au lieu indiqué dans l'appel d'offres. L’offre constitue en effet l’expression ferme, précise et définitive de volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que l’acceptation du pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé ; elle a donc force obligatoire (Flamme et al., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, Tome 1A, 6e édition, Bruxelles 1997, p. 948). Dès lors, l’appréciation des offres s’effectue en principe sur la base des projets, tels qu’ils ont été déposés; il est cependant admissible qu’entre l’ouverture des offres et l’adjudication, un soumissionnaire donne des éclaircissements quant à son offre, à condition toutefois que celle-ci n’en soit pas modifiée (v. Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p.238; Michel, Droit public de la construction, p.388 no 1939 ss; JAAC 62.32 II cons.3b, p.269; RDAF 1998 I 256-257). Des exceptions à ce principe ne doivent être admises que restrictivement. Il est par exemple possible pour un soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou pour l'adjudicateur de demander des informations complémentaires pour autant que cela ne conduise pas à la modification des bases de l'offre ou des prix (Michel, op.cit., p.395 no 63 ss; DC 2000, p.130 no S49, p.131 no S51; v. aussi Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, nos 402-403, p.125). Ainsi, les soumissionnaires ne peuvent pas proposer une réduction de leur offre, car cela fausserait la comparaison avec les autres offres. Si, par exemple, une entreprise est invitée par l'autorité d'adjudication à faire un nouvel examen technique de son offre et qu'elle dépose une offre revue à la baisse, il ne s'agit pas d'une mise au point technique, mais d'une modification inadmissible de l'offre. Il en va de même si un soumissionnaire accepte, à la demande de l'autorité d'adjudication, d'offrir un rabais postérieurement à l'ouverture des offres (Michel, op.cit., p.389 no 1942 ss). Le Tribunal administratif du canton de Vaud a aussi annulé une décision d’adjudication en raison d’une modification de l’offre portant sur la personne responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium, modification qui par ailleurs avait été suggérée à l’adjudicataire par le pouvoir adjudicateur lui-même (arrêt GE 2001.0074 du 12.12.2001). Le Tribunal fédéral a pour sa part confirmé qu’une modification de la communauté de soumissionnaires constituait un motif d’exclusion (arrêt du TF du 09.09.2003 [2P.47/2003] cons.3.2, résumé dans DC 2003 p. 156).

6. a) Dans ce cadre, la recourante se plaint d'une inégalité de traitement des offres soumissionnées, étant donné que le consortium d'entreprises Y. SA a eu la possibilité de modifier son offre après l'échéance pour le dépôt. Elle soutient également que la note 4 lui a été attribuée arbitrairement.

b) Le consortium d'entreprises Y. SA a déposé un organigramme du chantier ainsi qu'une liste des personnes-clés à laquelle étaient joints les CV de ces dernières indiquant notamment diverses références. Dans une note du 7 mai 2010, le pouvoir adjudicateur a relevé des contradictions entre l'organigramme du chantier et la liste des personnes-clés concernant le consortium d'entreprises Y. SA. Lors d'une séance de clarification qui a eu lieu le jeudi 3 juin 2010, il a été demandé à cette entreprise d'éclaircir les contradictions entre les personnes-clés et l'organigramme de chantier. L'entreprise s'est engagée à transmettre un organigramme et les références des personnes-clés (conducteur de travaux et contremaître) pour le lundi 7 juin à 12 heures.

Le pouvoir adjudicateur a donc décidé de ne pas exclure l'offre du consortium d'entreprises Y. SA, mais de permettre au soumissionnaire de réparer ce qu'il a considéré comme une informalité. Dans sa note susmentionnée, Esseiva relève que les pratiques des tribunaux sont sensiblement différentes et qu'il est difficile d'en tirer une réelle synthèse sur cette question. Ainsi une exclusion a été justifiée, notamment dans les cas suivants : absence de plusieurs pages du cahier des charges qui définissait le contenu de la prestation (TA GR 09.12 1999; PVG 1999, p.224 ss no 65) absences d'annexes à l'offre importantes telles que le programme des travaux ou le plan des installations de chantiers ou le rapport technique (TA GR 01.7.1999, PVG 1999 p.215 ss no 61; TA AG 27.12.1999, AGVE 1999, p.341 ss no 64; TA ZH 17.02.2000, VB 1999.00 217). Compte tenu de ces différents exemples, on peut retenir que la Commune de [...] est restée dans les limites de son pouvoir d'appréciation en considérant que le problème de concordance entre l'organigramme et la liste des personnes-clés n'était pas d'une grave importance et en permettant aux soumissionnaires de déposer de nouvelles pièces.

c) Dans l'organigramme déposé, le consortium d'entreprises Y. SA a mentionné la présence d'un nouveau contremaître, D., qui n'apparaissait pas dans le premier organigramme. Dans la case "chef d'équipe" du deuxième document sont mentionnés A. ou S., alors que dans le premier organigramme figurait la mention "à définir selon besoins". Entre le premier organigramme et le deuxième organigramme, un contremaître a été modifié et des précisions ont été données quant aux responsables d'équipes. Il ne s'agit pas d'une modification prohibée du prix, ni d'une modification des bases de l'offre, ni encore d'une modification essentielle de l'organisation du soumissionnaire. Elle porte plutôt sur un point secondaire. Il est donc possible de considérer que ces changements entrent encore dans le cadre des exceptions susmentionnées (cons.5b).

d) La recourante et le consortium d'entreprises Y. SA ont tous deux obtenu la note 4 au critère d'adjudication 2.2. Cette note indique que le critère est rempli de manière satisfaisante ou une très bonne qualité. Selon la note du 7 mai 2010 relative à la justification des critères d'adjudication, les personnes de l'entreprise pour le chantier sont bien qualifiées en ce qui concerne la recourante. Concernant le tiers intéressé, il est indiqué qu'il existe une contradiction entre l'organigramme du chantier et la liste des personnes-clés, que le contremaître, T., a peu, voire pas de références sur les services et que les suppléants sont ok. Pour ce qui est des autres soumissionnaires, il a été mentionné que les personnes de l'entreprise L. SA avaient peu, voire pas de références sur les services (note de 2) et que le chef de projet et le chef de chantier de l'entreprise N. avaient de bonnes références, mais que le contremaître de cette dernière entreprise avait peu de références (note de 3). Dans les pièces remises le 7 juin 2010 par le tiers intéressé, il manque le CV du contremaître D. Ses références sont donc totalement inconnues. Il ressort de la note relative à la justification des critères d'adjudication que les références des contremaîtres sont un point important pour la notation de l'organigramme de l'entreprise. Dans ces conditions, en l'absence des références du contremaître, le pouvoir adjudicateur ne pouvait attribuer la même note à la recourante et au tiers intéressé. Il a clairement abusé de son pouvoir d'appréciation. Il incombe au pouvoir adjudicateur d'effectuer une nouvelle notation du critère 2.2 en ce qui concerne l'offre du tiers intéressé.

7. La recourante se plaint également d'une violation du principe de l'égalité de traitement. Elle soulève qu'au contraire des soumissionnaires l'entreprise L. SA et du consortium d'entreprises Y. SA, elle n'a pas été invitée à une séance de clarification et que lors de ces séances, les soumissionnaires mentionnés ont pu apporter des clarifications utiles, lever des contradictions, voire compléter leurs soumissions, ce qui a manifestement influencé la notation de l'offre. Elle ajoute qu'elle aurait certainement pu fournir également des explications utiles qui auraient sans doute permis aux évaluateurs de mieux comprendre les points soulevés par eux, ce qui n'aurait pas manqué d'avoir une incidence dans la notation de son offre.

Bien qu'ayant eu accès à l'ensemble du dossier, la recourante ne précise pas sur quels critères précis ont pu s'expliquer les autres soumissionnaires, ni en quoi leurs explications auraient favorisé leur note. Elle n'explique pas non plus sur quels points des clarifications de sa part auraient pu lui permettre d'obtenir de meilleures notes. Par ailleurs, l'article 29 al.2 LCMP ne prévoit pas d'obligation d'organiser des séances de clarification pour tous les soumissionnaires. Dans ces conditions, et en présence d'allégations trop vagues, il n'est pas possible de retenir ici une inégalité de traitement.

8. La recourante relève finalement que le marché n'a pas été adjugé au soumissionnaire classé premier, soit l'entreprise L. SA, mais au consortium classé deuxième. A cet égard, le pouvoir adjudicateur explique dans ses observations du 2 juillet 2010 que peu avant de communiquer le résultat de la soumission, il a appris que l'entreprise L. SA s'était vu adjuger un marché important de génie civil à [...], dont l'exécution devait débuter immédiatement et que l'entreprise concernée se trouvait dès lors dans l'incapacité de mener à bien les travaux prévus à […], de telle sorte qu'il a été décidé d'attribuer le marché à l'entreprise ayant déposé la deuxième meilleure offre, à savoir le consortium d'entreprises Y. SA. Il ressort également de la note relative à la séance de clarification du 3 juin 2010 avec l'entreprise L. SA que cette entreprise était en attente de plusieurs réponses relatives à d'autres marchés publics. Elle n'a d'ailleurs pas recouru contre la décision d'adjudication au consortium d'entreprises Y. SA. Dans ces conditions, on peut retenir qu'elle s'est effectivement désintéressée de ce marché, ce qui justifiait l'attribution du marché à l'entreprise classée en 2e position.

9. La requête d'effet suspensif est sans objet. Vu l'issue du litige, il est statué sans frais (art.47 al.1 et 2 LPJA, par renvoi de 41 LCMP). La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens à la charge de l'intimée (art.48 al.1 LPJA, par renvoi de 41 LCMP).

**Par ces motifs,

LA COUR DE DROIT PUBLIC**

1. Admet le recours.

2. Annule la décision attaquée et renvoie la cause à la Commune de [...] au sens des considérants.

3. Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.

4. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance à la recourante.

5. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 3'000 francs à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 12 août 2010