Conditions de retrait de patentes. Avertissement préalable.

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N° dossier: TA.2010.15

Autorité: CDP

Date décision: 06.05.2010

Publié le: 07.03.2011

Revue juridique: RJN 2011, P.457

Titre: Conditions de retrait de patentes. Avertissement préalable.

Résumé:

**La patente peut être retirée notamment en cas d'infractions graves ou réitérées à la LEP, à ses dispositions d'exécution ou aux autres prescriptions de droit public régissant l'activité du titulaire de la patente (art.50 al.1 litt.c LEP), ou lorsque le titulaire, sous le couvert de sa patente, permet à des tiers d'exploiter en fait son établissement (art.50 al.1 let.g LEP). Dans ces deux éventualités, le retrait de la patente doit, sauf cas grave, être précédé d'un avertissement.

Conformément à la LEP, les patentes ont en l'occurrence été accordées à une personne physique (le tenancier), à qui le fonds de commerce a été confié en gérance. Les retraits des patentes prononcés à l'encontre d'une société à responsabilité limitée propriétaire du fonds de commerce sont donc vides de sens.**

Articles de loi:

Art. 27 CST.F/1999 Art. 36 CST.F/1999 Art. 1 LEP Art. 5 LEP Art. 7 LEP Art. 32 LEP Art. 34 LEP Art. 41 LEP Art. 43 LEP Art. 47 LEP Art. 49 LEP Art. 50 LEP Art. 53 LEP

Réf. : TA.2010.15-ETPU/der

A. La société X. Sàrl, qui a pour but l'exploitation de bars et de restaurants, est propriétaire du fonds de commerce du bar B., sis à [...]. Y. et Z. en sont les associés gérants, avec signature individuelle.

Y. est titulaire du certificat de cafetier restaurateur. Par décisions du 6 avril 2009, les patentes D (bar à café) et K (salon de jeux) lui ont été octroyées pour l'exploitation du bar B. Il a en outre été autorisé à diffuser de la musique à un niveau sonore inférieur ou égal à 79dB (A) par intervalle de soixante minutes.

Le 5 octobre 2009, l'office a informé le tenancier qu'une procédure tendant au retrait des patentes était ouverte à son encontre et qu'il serait entendu le lundi 19 octobre 2009. Ledit office s'est référé à différents rapports de police, faisant état d'infractions répétées en relation avec l'exploitation de l'établissement (nuisances sonores, actes d'intimidation, utilisation d'une terrasse et mise en place d'une enseigne lumineuse sans autorisations). Il a également évoqué le fait que Y. était peu présent dans l'établissement. L'audition a eu lieu en présence notamment de ce dernier et de Z. Aux termes de l'entretien, Y. a indiqué qu'il renonçait à gérer le bar. Par courrier du même jour adressé à l'office du commerce, il a confirmé sa volonté de cesser ses activités dans l'établissement au 31 décembre 2009 et prié l'autorité d'annuler la patente du bar. Ledit office en a pris acte par décision du 9 novembre suivant et annulé la patente de catégorie D (bar avec alcool) délivrée le 6 avril 2009, avec effet au 31 décembre 2009. Ce prononcé est entré en force.

Le 11 novembre 2009, l'office du commerce a décidé de retirer avec effet immédiat les patentes de catégorie D et K délivrées le 6 avril 2009 à Y.. Selon le chiffre 2 du dispositif de cette décision, le retrait des deux patentes était également prononcé à l'encontre de la société X. Sàrl, propriétaire du fonds de commerce. Ces mesures avaient pour conséquence que Y. et la société ne pouvaient plus obtenir de patente avant l'expiration d'un délai de cinq ans, conformément à l'article 52 al.3 de la loi sur les établissements publics (LEP). L'autorité a par ailleurs retiré l'effet suspensif à un éventuel recours. Elle a considéré en substance que Y., titulaire des patentes, et Z., associé gérant de la société X. Sàrl, ont fait l'objet de plusieurs plaintes du voisinage en relation avec l'exploitation de l'établissement public et que le tenancier n'a pas veillé à régulariser la situation, laissant au contraire son associé (Z.), au comportement agressif et provocateur, gérer l'établissement. Elle a également relevé que le lendemain de l'audition, Y. et Z. ont poursuivi la commission d'infractions en érigeant un mur dans l'établissement sans solliciter d'autorisations. Au regard du caractère répété des faits et de la gravité de ceux-ci, elle en a conclu que tout avertissement était d'emblée voué à l'échec et qu'il se justifiait de retirer définitivement les patentes.

Y. et la société X. Sàrl ont déposé auprès du Département de l'économie publique un recours contre la décision de l'office du commerce du 11 novembre 2009. Par décision du 17 décembre 2009, le département a rejeté le recours et retiré l'effet suspensif à un éventuel recours. Il a également rejeté la demande d'assistance administrative de Y. Z. a en revanche été mis au bénéfice de l'assistance administrative. L'autorité de recours a retenu que les patentes de bar et de salon de jeu délivrées à Y. ont été annulées à sa demande avec effet au 31 décembre 2009 et qu'à compter du 1er janvier 2010, l'établissement ne pouvait plus être exploité. Elle a par ailleurs considéré qu'il y avait un intérêt public à refuser la réouverture jusqu'au 31 décembre 2009. Elle a fait valoir à cet égard que l'exploitation du bar B. a posé des problèmes dès le départ, qu'il a donné lieu à des plaintes de plusieurs voisins et de la gérance. Elle a encore relevé que Y. et son associé n'ont pas été à même de faire régner l'ordre dans l'établissement. Elle a finalement considéré qu'il n'était pas nécessaire d'examiner le bien-fondé du retrait des patentes prononcées contre la société, en raison de l'annulation des patentes délivrées à Y.

B. La société X. Sàrl et Y. interjettent recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Ils concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de cette décision et à celle de l'office du commerce du 11 novembre 2009. Ils demandent également la restitution de l'effet suspensif et sollicitent l'assistance judiciaire pour la procédure de recours. Y. conteste également le refus d'octroi de l'assistance administrative. Ils font valoir une violation de leur droit d'être entendus, un établissement arbitraire des faits, une violation de la liberté économique, ainsi que des articles 50 al.2 et 3 LEP.

C. Dans ses observations du 19 février 2010, le département propose le rejet du recours. L'office du commerce ne s'est pas déterminé.

D. Sur le plan pénal, par ordonnance du Ministère public du 6 octobre 2009, Y. et Z. ont été renvoyés devant le Tribunal de police du district de Boudry pour avoir installé et servi des clients du bar sur une terrasse sans être au bénéfice d’une autorisation, pour avoir désobéi aux ordres de la police qui les invitait à fermer cette terrasse (Y.), respectivement pour avoir désobéi aux ordres de la police et créé du scandale sur la voie publique (Z.). Le renvoi portait également sur un non-respect des prescriptions réglementaires communales en matière de bruit au-delà de 22 heures, ainsi que des voies de fait, injures et une agression s’agissant de Z., une consommation de stupéfiants et une conduite d’un véhicule automobile en état d’incapacité pour Y. Par jugement du 19 novembre 2009, le président du tribunal a finalement condamné Y. à une peine de 5 jours-amende à 20 francs pour le délit en matière de LCR, peine ferme au vu de sa précédente condamnation du 5 novembre 2007, ainsi qu’à une amende de 500 francs pour les contraventions au sens des articles 19a LStup et 41 LEP (interdiction d'exercer une autre activité à titre principal), 43 LEP (responsabilité du titulaire de la patente pour les actes commis dans son établissement ou ses dépendances par des personnes à son service), 47 LEP (interdiction de transférer, transformer ou agrandir les locaux et les emplacements prévus pour un établissement sans autorisation) et 90 LEP. Il a par ailleurs condamné Z.à une peine d’amende de 500 francs pour une contravention au sens des articles 47 et 90 LEP. Les prévenus ont en revanche été libérés des autres préventions (scandale, voies de fait, injures et agression et violations des prescriptions réglementaires communales en matière de bruit au-delà de 22 heures).

Par courrier du 18 mars 2010, le Tribunal administratif a informé les parties que ce jugement était versé au dossier et les a invitées à présenter leurs observations. Y. et X. Sàrl ont maintenu leurs conclusions par courrier du 29 mars 2010. Le service juridique de l'Etat de Neuchâtel, par mandat de chef du département de l'économie, en a fait de même le 13 avril 2010.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable.

2. Le Tribunal administratif examine d'office les conditions dont dépend la qualité pour recourir et les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative, soit en particulier le point de savoir si c'est à juste titre que l'autorité inférieure est entrée en matière sur le cas dont elle est saisie (RJN 1991, p.164; v. aussi ATF 128 V 89 cons.2a).

Le Conseil d'Etat exerce la haute surveillance en matière de police des établissements et des danses publics (art.10 al.1 LEP). Il désigne le département compétent qui exerce les attributions que lui confèrent la présente loi et ses dispositions d'exécution (art.10 al.2 LEP). Selon le règlement d'exécution de la loi sur les établissements publics (RLEP) en vigueur au moment déterminant, c'est le Département de l'économie (DEC) qui est chargé de l'application de la LEP et du RLEP (art.1er RLEP). Le service du commerce et des patentes, qui lui est subordonné, est l'organe d'exécution. Sauf dispositions contraires, ce service est l'autorité compétente au sens de la LEP et prend toute décision en vertu de cette loi et du présent règlement (art.2 al.1 et 2 RLEP).

En l'occurrence, la décision de retirer les patentes est signée par le chef de l'office du commerce, qui s'est déclaré compétent en vertu de l'article 2 RLEP. La disposition à laquelle l'office se réfère pour fonder sa compétence désigne toutefois expressément le service du commerce et des patentes, autorité qui ne figure plus dans l'organigramme du DEC, du moins sous cette appellation. Si l'on se fonde sur cet organigramme (disponible sur internet: http://www.ne.ch), les compétences que la LEP et le RELP accordent au service du commerce et des patentes semblent d'ailleurs désormais attribuées à l'office du commerce, soit une autorité qui est structurellement subordonnée au service (service de l'économie [NECO] jusqu'au 31.12.2009, puis service de la consommation et des affaires vétérinaires [SCAV] dès le 01.01.2010). La compétence de l'office du commerce dans le domaine des établissements publics ne découle toutefois ni de la LEP, ni du RLEP en vigueur actuellement. Aucun arrêté portant modification du RLEP a par ailleurs été publié dans la Feuille officielle à ce jour. Il semblerait donc que le Conseil d'Etat ait procédé à une nouvelle répartition des compétences dans le domaine des établissements publics, ce qui est certes possible au regard de l'article (art.10 LEP), avant même de modifier son règlement d'exécution. L'examen des conditions formelles de validité et de régularité de la procédure administrative apparaît dans ces conditions difficile.

3. a) Selon l'article 27 al.1 Cst, la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (al.2). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 128 I 19 cons.4c/aa). Conformément à l'article 36 al.1 Cst, toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction doit également être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art.36 al.2 Cst). Les mesures de police, en particulier, doivent répondre à un intérêt public prépondérant. Selon la jurisprudence, elles doivent notamment tendre à sauvegarder l'ordre public, c'est-à-dire la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter (arrêt du TF du 26.08.2005 [2P.77/2005] cons.4.1 et 6.1; ATF 125 I 322 cons.3a, 119 Ia 41 cons.4a, 118 Ia 175 cons.1, 116 Ia 355 cons.3a). Enfin toute restriction doit être proportionnée au but visé (art.36 al.3 Cst). Le principe de la proportionnalité comprend la règle d'adéquation qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé, la règle de nécessité qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, soit choisi celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés, ainsi que la règle de proportionnalité au sens étroit qui requiert de mettre en balance les effets de la mesure choisie sur la situation des personnes concernées avec le résultat escompté du point de vue du but visé (ATF 130 I 65 cons.3.5.1, 128 II 292 cons.5.1).

b) Selon l’article 5 LEP, nul ne peut exploiter un établissement public ou organiser des danses publiques sans être au bénéfice d'une patente. Cette restriction à la liberté du commerce et de l’industrie a pour but la préservation de la tranquillité, de la sécurité, de la santé et de la moralité publiques (art.1 LEP). La patente est personnelle et incessible (art.32 al.1 LEP). Elle ne peut être accordée qu'à une personne physique (le tenancier), propriétaire du fonds de commerce ou à qui le fonds de commerce a été affermé ou confié en gérance, qui remplit les conditions personnelles fixées par la loi et dispose des connaissances professionnelles nécessaires (art.32 al.2 LEP). Elle est accordée pour un bâtiment, des locaux ou un emplacement déterminé (art.32 al.3 LEP). Si le requérant n'est pas propriétaire de l'immeuble dans ou sur lequel il se propose d'exploiter un établissement, il doit produire l'autorisation du propriétaire et, en cas de sous-location, celle du locataire ou fermier (art.37 al.1 LEP). Si le requérant n'est pas propriétaire du fonds de commerce de l'établissement qu'il se propose d'exploiter, il doit produire le contrat d'affermage ou de gérance qu'il a conclu avec celui-ci (art.37 al.2 LEP). Le titulaire de la patente ne doit pas exercer une autre activité à titre principal, sauf exception prévue par le règlement ou autorisation de l'autorité compétente (art.41 al.1 LEP). Il doit diriger personnellement et en fait son établissement, conformément aux obligations liées à la catégorie de patente qui lui est octroyée (art.41 al.2 LEP). En particulier, il est tenu d'être présent dans son établissement durant les heures d'ouverture (art.17 al.1 RLEP). Le titulaire de la patente est administrativement responsable de tous les actes commis dans son établissement ou ses dépendances, au mépris des prescriptions de droit public qui régissent son activité, par des personnes qui vivent dans son ménage ou qui sont à son service (art.43 LEP).

Les locaux et emplacements prévus pour un établissement ne peuvent être transférés, transformés ou agrandis qu'avec l'autorisation préalable de l'autorité compétente (art.47 al.1 LEP). Tant que l'autorité compétente n'a pas donné son accord, le Conseil communal ne peut délivrer aucun permis de construction pour les travaux du genre indiqué à l'alinéa précédent (art.47 al.2 LEP).

c) Selon l'article 49 LEP, à l'expiration de la période pour laquelle la patente a été délivrée, elle est renouvelée d'office pour une même durée, à moins que les conditions prévues pour son retrait ou son annulation ne soient remplies. La patente est annulée d'office par l'autorité compétente lorsque le titulaire de la patente obtient une patente d'une nouvelle catégorie pour son établissement, renonce à exploiter son commerce ou décède (art.53 al.1 LEP). Elle peut être retirée notamment en cas d'infractions graves ou réitérées à la présente loi, à ses dispositions d'exécution ou aux autres prescriptions de droit public régissant l'activité du titulaire de la patente (art.50 al.1 litt.c LEP), ou lorsque le titulaire, sous le couvert de sa patente, permet ainsi à des tiers d'exploiter en fait son établissement (art.50 al.1 litt.g LEP). Dans ces deux éventualités, le retrait de la patente, sauf cas grave, doit être précédé d'un avertissement (art.50 al.2 LEP). La patente sera également retirée, temporairement ou définitivement, si la cause du retrait est imputable au propriétaire du fonds de commerce ou de l'immeuble (art.50 al.3 LEP).

d) Le Tribunal administratif ne dispose d'un plein pouvoir d'examen – ou plus précisément d'intervention – que lorsque l'inopportunité d'une décision peut être invoquée devant lui (art.33 litt.d LPJA; RJN 1995, p.253 cons.3b). Or, la LEP ne prévoit pas une telle possibilité, de sorte que la Cour de céans examinera uniquement si l'autorité inférieure a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé.

4. a) Selon l'article 14 LPJA, l'autorité constate d'office les faits. Elle procède, s'il y a lieu, à l'administration des preuves. Cette disposition consacre le principe inquisitoire, lequel régit tout d'abord l'activité de la juridiction administrative primaire. Il signifie que l'autorité administrative, tenue de veiller à la correcte application de la loi, doit fonder sa décision sur un état de fait pertinent établi par elle et, au besoin, dûment prouvé (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.80). Pour établir ces faits, elle ne peut pas se contenter d'attendre que l'administré lui demande d'instruire ou lui fournisse de lui-même les preuves adéquates, sous réserve de son obligation de collaborer. Vu l'intérêt public à l'application correcte du droit administratif, l'autorité doit en effet établir spontanément les faits pertinents de la manière la plus objective possible en procédant aux investigations nécessaires et en assurant l'égalité de traitement entre les administrés. Elle ne peut ainsi pas se satisfaire des seuls faits invoqués par les parties, non vérifiés, simplement parce que ces faits seraient admis par une autre partie, par l'autorité intéressée ou intimée (Bovay, Procédure administrative, p.175 ss; Moor, Droit administratif, vol.II, no 2.2.6.3, p.175).

b) Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. Afin d'éviter dans la mesure du possible des décisions contradictoires, la jurisprudence a admis, s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés (ATF 124 II 103 cons.1c/bb p.106 s.; 123 II 97 cons.3c/aa p.100; 121 II 214 cons.3a p.217 et les arrêts cités). Si les faits retenus au pénal lient donc en principe l'autorité et le juge administratifs, il en va différemment des questions de droit, en particulier de l'appréciation de la faute (arrêt du TF du 31.02.2008 [1C_71/2008] cons.2.1).

5. a) Lors de l'audition du 19 octobre 2009 devant l'office du commerce, Y. a fait part de son intention de faire annuler "sa patente" (D.5b/59, p.4). Par courrier du même jour adressé à l'office du commerce, il a confirmé sa volonté de cesser ses activités dans l'établissement au 31 décembre 2009 ("Veuillez prendre note de mon intention de retirer ma patente du bar B., à […], au 31 décembre 2009.").

L'office du commerce y a donné suite, en annulant le 9 novembre 2009 la patente de catégorie D de bar avec alcool, avec effet au 31 décembre 2009. Ce prononcé, que Y. n'a pas contesté, est entré en force. On ignore si ce dernier entendait, par ses déclarations, mettre un terme à l'ensemble des activités en relation avec le bar B., incluant l'exploitation du salon de jeux (patente K de salon de jeux), ou s'il renonçait uniquement à gérer le bar. Si l’on se réfère au dossier de l’intimé, seule la patente D de bar avec alcool a été annulée. Le département retient donc à tort que la patente de salon de jeux était caduque au 31 décembre 2009 et que cette partie de l'établissement ne pouvait plus être exploitée dès le 1er janvier 2010.

Ce nonobstant, dans la mesure où l'annulation de la patente D (bar avec alcool) ne prenait effet qu'au 1er janvier 2010, l'office du commerce pouvait, sans adopter un comportement contradictoire, examiner si les infractions en relation avec l'exploitation de l'établissement qui ont été portés à sa connaissance étaient de nature à entraîner une mesure immédiate, en application de l'article 50 LEP.

b) En l'occurrence, l'intimé a reproché au tenancier de ne pas gérer personnellement l'établissement (cons.5c/aa), comme la loi le lui impose, d'exploiter une terrasse sans autorisation (cons.5c/bb ci-dessous) et d'être à l'origine de nombreuses nuisances (cons.5c/dd). Il a encore retenu à l'encontre de Y. la construction d'un mur dans le bar, sans avoir demandé d'autorisation (cons.5c/cc). Ces faits sont, aux yeux de l'office, suffisamment graves pour justifier un retrait définitif des patentes délivrées le 6 avril 2009 à Y..

Ce dernier a été entendu à ce sujet le 19 octobre 2009. Il ne peut donc raisonnablement prétendre que son droit d'être entendu a été violé. En particulier, la possibilité de construire un mur dans le but de régler le problème des nuisances sonores a été évoquée par Z.à la fin de l'entretien. Le chef de l'office du commerce a à cette occasion encouragé cette personne à ne rien entreprendre de son propre chef (D.5b/59, p.5).

c) aa) Devant le président du Tribunal de police du district de Boudry, Y. a reconnu que, bien que détenteur de la patente pour le bar B., il ne s'y rendait que les week-ends et le soir de temps en temps. Il a également signalé qu'il exerçait en parallèle depuis plusieurs mois une autre activité à titre principal (stage dans l'établissement E.). Sur la base de ces déclarations, le juge a retenu que le tenancier ne se conformait pas à ses obligations fixées à l'article 41 LEP et l'a condamné à une amende.

Il n'y a en l'espèce aucune raison de s'écarter des faits constatés par le juge pénal, ni de ses appréciations juridiques. Les pièces figurant au dossier tendent aussi à démontrer que le recourant n'exploitait pas personnellement l'établissement dont il avait la responsabilité, en violation de l'article .41 LEP. Ainsi, par exemple, lors des contrôles de police, à l'exception du 6 avril 2009, il n'était pas présent dans son établissement et était remplacé par Z., qui n'est pas au bénéfice du certificat de cafetier et restaurateur. Dans son courrier du 29 mars 2010 adressé au Tribunal de céans, il a par ailleurs confirmé qu'il a effectué un stage dans l'établissement E. d'octobre à décembre 2009, et qu'il ne se rendait à l'établissement qu'occasionnellement. Le fait que ce stage soit exercé à titre bénévole n'y change rien, puisque ce travail le tenait éloigné de son activité principale.

bb) On peut également se référer aux constatations du président du tribunal en ce qui concerne l'installation de la terrasse à l'extérieur de l'établissement. L'instruction dans la procédure pénale a permis d'établir que l'agent de police avait certes autorisé le 5 avril 2009 la mise en place de quelques chaises et de tables sur le trottoir, mais qu'il est revenu sur sa décision le lendemain, après s'être renseigné auprès du chef de l'office du commerce, qui lui avait confirmé qu'une autorisation était nécessaire pour exploiter une terrasse. Dès lors, à compter du 6 avril 2009, le tenancier devait savoir qu'il ne pouvait pas servir des clients à cet emplacement, ce d'autant que, selon les termes de la décision du 6 avril 2009 relative à l'octroi de la patente D, les locaux affectés à l'usage de l'établissement public n'incluait aucune terrasse. Y. en avait d'ailleurs parfaitement conscience, puisqu'il a déposé, le jour suivant, une demande d'autorisation auprès de l'autorité compétente.

Il a donc violé l'article 47 LEP. En application de l'article 43 LEP, il est par ailleurs administrativement responsable du comportement de Z., qui gérait le bar en son absence. Cette infraction a été commise à réitérées reprises, à mesure qu'ils ont persisté à servir des clients à l'extérieur du bar, malgré les invitations de la police et de l'office du commerce à fermer la terrasse.

cc) En ce qui concerne la construction d'un mur à l'intérieur de l'établissement, Y. et Z.ont déclaré qu'ils avaient l'intention d'installer un fumoir dans l'établissement, dans le but de limiter les nuisances à l’extérieur du bâtiment, lorsque des clients sortaient fumer une cigarette. Ils font valoir que l'ancien tenancier avait déjà fait des démarches dans ce sens, en s'adressant à la police du commerce, qui l'avait dirigé vers une société spécialisée, sans le rendre attentif à la nécessité de demander une autorisation. La question de la construction du mur a toutefois été abordée lors de l'audition du 19 octobre 2009. A cette occasion, le chef de l’office du commerce les a enjoints à ne rien entreprendre de leur propre chef, ce qui ne les a pourtant pas empêchés de commencer les travaux le lendemain de l'entretien. Y., en sa qualité de responsable du bar, ne pouvait en outre pas ignorer que l'aménagement d'un fumoir dans un établissement public (v. à cet égard l'art.50a al.2 de la Loi de santé (LS) et art.3 ss du règlement d'application de la protection contre la fumée passive), revient à transformer les locaux affectés, et nécessite - outre l’accord du bailleur sur le plan du droit privé - une autorisation de l'autorité compétente, en application de l'article 47 LEP.

Pour ce motif, l'office du commerce pouvait sans arbitraire considérer que le tenancier a également violé l'article 47 LEP en aménageant un espace réservé aux fumeurs sans avoir requis d'autorisation.

dd) Suite à une plainte du voisinage, la police est intervenue, le 23 août 2009 à 22h30, pour non-respect des prescriptions réglementaires communales en matière de bruit au-delà de 22 heures. Pour les raisons figurant dans le jugement pénal, auquel il est renvoyé, on doit toutefois considérer qu'il n'est pas établi que de la musique ait été diffusée trop fort à cette occasion. En l'état du dossier, on ne saurait par ailleurs reprocher au tenancier d'autres nuisances sonores. Plusieurs voisins ont certes demandé aux autorités de prendre des mesures contre cet établissement. Cette pétition démontre surtout les difficultés de cohabitation dans une zone mixte, comprenant des bâtiments d'habitations et de commerces. Il s‘agit avant tout d’un problème relevant de la politique d'aménagement du territoire. Il incombe à cet égard aux autorités compétentes de planifier et de coordonner les différents besoins, parfois contradictoires, en matière d’habitat et de travail. En l'occurrence, après avoir procédé à des mesurages de bruit en avril 2009 à l'occasion d'un concert, dont il est ressorti que les nuisances pour les habitants étaient importantes, l'office du commerce a décidé le 25 mai 2009 de réduire le niveau sonore autorisé à 79 dB (A) par intervalle de 60 minutes. Aucun document figurant au dossier ne permet de se convaincre que, depuis lors, cette limite a été dépassée. Outre la pétition, des courriers de voisins font certes état de "fortes nuisances sonores". Ceux-ci se réfèrent toutefois à des débordements intervenus antérieurement au 1er avril 2009, date à partir de laquelle Y. a pris la responsabilité administrative de l'établissement.

Le comportement de son remplaçant (Z.) dans l’établissement a également fait l'objet de plusieurs rapports de police (scandale, injure, etc.). En application de l’article 43 LEP, le tenancier pourrait être tenu responsable de telles nuisances. Le juge pénal a néanmoins libéré, au bénéfice du doute, le prévenu Z. des préventions de scandale, de voies de fait, d’injures et d’agression. Pour les mêmes raisons, ces faits ne peuvent donc pas être pris en considération dans la présente procédure.

d) Sur le vu de ce qui précède, on peut retenir que le tenancier a commis des infractions à la LEP à réitérées reprises (art.50 al.1 litt.c LEP) et que, sous le couvert de sa patente, il a permis à un tiers d'exploiter en fait son établissement (art.50 al.1 litt.g LEP). Ces deux causes justifiaient à l’évidence l’ouverture d’une procédure administrative de retrait de la patente. Le Tribunal administratif considère toutefois, avec le juge pénal, que ces faits, même s’ils démontrent les difficultés du tenancier, respectivement son remplaçant, à gérer correctement un établissement public, notamment en étant incapable d’installer un dialogue convenable avec ses partenaires (autorités compétentes, gérance, propriétaire) et le voisinage, ne constituent pas des violations pouvant être qualifiées de graves. En application de l’article 50 al.2 LEP, le retrait de la patente devait donc être précédé d'un avertissement. Sur ce point, l’office du commerce a violé son pouvoir d’appréciation en retirant définitivement au tenancier les patentes de catégorie D et K accordées le 6 avril 2009 et en lui interdisant d’en solliciter d’autres dans un délai de cinq ans.

6. a) L’office du commerce a également retiré les patentes à la société X. Sàrl. Cette société est certes propriétaire du fonds de commerce du bar B. Conformément aux principes décrits ci-dessus (cons.4b), l'office du commerce n'avait toutefois pas délivré de patente à la société recourante. Par conséquent, le retrait des patentes prononcé à son encontre, ainsi que l'interdiction d'en obtenir d'autres avant l'expiration d'un délai de cinq ans (ch.2 et 3 du dispositif de la décision de l'office du commerce du 11.11.2009) sont vides de sens.

b) Les mesures prévues dans la LEP et son règlement d'exécution ne peuvent en outre être prises qu'à l'encontre du titulaire de la patente. Même si le tenancier est administrativement responsable de tous les actes commis dans son établissement ou ses dépendances (art.43 LEP) et qu'il peut se voir retirer sa patente en raison du comportement du propriétaire du fonds de commerce (art.50 al.3 LEP), la loi ne contient aucune base légale permettant à l'autorité compétente d'interdire à ce dernier de conclure un nouveau contrat d'affermage ou de gérance avec une personne qui remplit les conditions personnelles fixées par la loi et qui dispose des connaissances professionnelles nécessaires. En l’état, compte tenu de l’annulation de la patente de catégorie D (D.5b/66), le Babylone ne peut donc plus servir de clients dans les locaux affectés à cet usage. En l'absence de motif de retrait (cons.6c ci-dessus), et pour peu que Y. ait toujours l'intention d'exploiter le salon de jeux (cons.6a ci-dessus), la patente de catégorie K pourrait en revanche être renouvelée aux conditions de l'article 49 LEP. Rien n'empêche en outre la société recourante de présenter un autre candidat, à qui le fonds de commerce aurait été, au préalable, affermé (art.32 al.2 LEP, 8 RLEP) ou confié en gérance (art.32 al.2 LEP, 9 RLEP). Celui-ci pourrait ensuite adresser une demande de patente à l'autorité compétente (art.36 ss LEP, 11 RLEP). Contrairement à ce que la société recourante laisse entendre, cette personne n'a toutefois pas un droit à se voir octroyer les patentes sollicitées, même si elle remplit les conditions personnelles fixées par la loi (art.33 al.1 LEP) et dispose des connaissances professionnelles nécessaires (art.34 LEP). La patente peut en effet être refusée lorsque un intérêt public l'exige (art.33 al.2 LEP), ou encore lorsqu'elle n'est requise que pour la forme et que son octroi aurait pour conséquence l'exploitation d'un établissement public par une personne qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions requises (art.33 al.3 LEP). Dans la mesure où il ressort du dossier que le bar B. n'était pas géré, dans les faits, par le tenancier (Y.), mais par une personne qui ne remplit pas les conditions requises (Z.), l'office du commerce pourrait, par exemple, exiger des garanties sur ce point au nouveau tenancier, ou encore soumettre l'utilisation de la patente à des charges et conditions (art.39 al.2 LEP).

7. a) Y. conteste encore le refus d’octroi de l’assistance judiciaire. En l’occurrence, le département a rejeté la demande d’assistance administrative, au motif que le requérant n’a pas déposé les documents d’accompagnement permettant d’établir sa situation financière.

L'assistance pénale, civile ou administrative est accordée au requérant qui ne peut pas assumer les frais liés à la défense de ses droits sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (art.4 al.1 LAPCA). L'assistance a pour effet de dispenser le bénéficiaire d'avancer ou de garantir les frais de procédure et de fournir des sûretés. Sur demande du bénéficiaire, elle comprend en cas de nécessité la désignation d'un avocat chargé du mandat d'assistance, dont la rémunération est avancée par l'Etat (art.7 al.1 et 2 LAPCA).

Selon la jurisprudence, l'autorité appelée à constater la situation économique du requérant, qui doit être prise dans son ensemble, statuera sur les preuves sans excès de formalisme (ATF 120 Ia 179, JT 1995 I 283 cons. 3a; ATF 119 III 28 cons.3b, JT 1995 II 75). Lorsqu'une requête d'assistance judiciaire est mal ou insuffisamment motivée mais motivée tout de même, un délai supplémentaire sera accordé par le juge au requérant, étant entendu que les exigences de celui-là pourront être plus strictes pour un plaideur expérimenté ou déjà assisté, que pour un plaideur inexpérimenté. L'autorité renseigne celui-ci sur les indications dont elle a besoin pour statuer (ATF 120 Ia 179, JT 1995 I 283 cons.3a). Le législateur neuchâtelois a également prévu (art.12 LAPCA) que dans le cadre de l'instruction de la requête, l'autorité compétente doit procéder aux investigations nécessaires et requérir au besoin les renseignements et les pièces qui lui manquent. Le fait que la procédure soit soumise à la forme inquisitoire (art.12; 14 LPJA) ne dispense cependant en rien un requérant de son obligation de collaborer (art.13 LAPCA ; 7 RELAPCA). A défaut de collaboration, il doit en supporter les conséquences qui peuvent aller jusqu'au rejet de sa requête (RJN 2002, p.243 cons.4, p.249 cons.3a).

b) Y. a sollicité d’être mis au bénéfice de l’assistance administrative le 20 novembre 2009. Par courrier du 30 novembre 2009, le service juridique du Département de la justice, de la sécurité et des finances, chargé par le DEC de l’instruction du recours, l’a invité à déposer le formulaire d’assistance administrative, dûment rempli et accompagné des pièces justificatives nécessaires. En l’absence de réponse de l’intéressé, il a réitéré sa demande le 4 décembre 2009. Y. a finalement déposé le document le 6 décembre suivant, accompagné uniquement du contrat de bail à loyer et l’indication qu’il vivait en ménage commun avec son amie.

Au regard des principes dégagés ci-dessus, si le département considérait que ces informations étaient lacunaires pour lui permettre d'établir la situation financière du requérant, il aurait dû lui accorder un délai supplémentaire et le renseigner sur les indications dont il avait encore besoin pour rendre sa décision en le rendant attentif aux conséquences d'un défaut de collaboration. Ne l’ayant pas fait, il ne pouvait donc pas encore refuser, sans violer le droit, la demande d’assistance administrative. Le recours doit donc également être admis sur ce point et la cause renvoyée au département pour qu’il rende une nouvelle décision, après avoir procédé aux instructions complémentaires qu'il jugerait utiles.

c) Z. sollicite également d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure de recours devant le Tribunal de céans. Le DEC a en l’occurrence octroyé l’assistance administrative à Z.et désigné Me C. en qualité d’avocat d’office, de sorte que le requérant aurait en principe encore droit à l'assistance judiciaire dans la présente procédure de recours (art.19 al.1 LAPCA). Aux termes de l’article 20 al.1 LAPCA, l'autorité saisie retire toutefois l'assistance lorsqu'elle constate que l'assistance a été accordée à tort.

Dans le cas particulier, la décision de l’office du commerce et celle du département ne touchait que le titulaire de la patente, soit Y., et la société X. Sàrl. Elle ne concernait donc pas Z., qui n'est pas partie à la procédure et n’a nul besoin de défendre ses droits devant le département et le Tribunal de céans. Il se justifierait donc, en principe, de retirer l’assistance judiciaire accordée par le département à Z. Le retrait n'a toutefois pas d'effet rétroactif (art.20 al.4 LAPCA). Par conséquent, et compte tenu du fait que le prénommé n'est pas partie à la présente procédure de recours, sa requête d'assistance judiciaire est sans objet.

On relèvera au passage que la législation neuchâteloise n'accorde l'assistance judiciaire qu'aux personnes physiques (art.1er al.1 LAPCA). En sa qualité de personne morale, X. Sàrl ne peut donc pas bénéficier de l'assistance judiciaire en vertu du droit cantonal. Elle ne peut pas davantage déduire un tel droit du droit fédéral (art.29 al.3 Cst. féd, 6 CEDH). De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère en effet que les personnes morales n'ont en principe pas droit à l'assistance judiciaire, car elles ne peuvent pas être dans le besoin de la même manière qu'une personne physique, en ce sens qu'elles n'ont pas à pourvoir à leur entretien ou à celui de proches (ATF 126 V 42 consid. 4 p. 47, 119 Ia 337 cons.4b p.339, 88 II 386 et les références; Corboz, Le droit constitutionnel à l'assistance judiciaire, in: SJ 2003 II p. 67 ss, p.71/72). Les conditions d'une exception à ce principe ne sont pas remplies (ATF 119 Ia 337 cons.4c-4e p.339ss, arrêt du TF du 26.03.2010 [5A_164/2010]).

8. a) Il suit de ce qui précède que les chiffres 1 à 5 de la décision du département doivent être annulées, la cause renvoyée audit département pour nouvelle décision en matière d'assistance administrative, au sens des considérants. Les chiffres 2 à 4 de la décision de l’office du commerce sont également annulés. Le chiffre 1 est en outre réformé, en ce sens que Y. doit être sanctionné d’un avertissement pour les infractions commises dans le cadre de la gestion du bar B.

b) Vu le sort de la cause, il est statué sans frais. Les recourants, qui ont obtenu gain de cause, ont droit à des dépens pour l'ensemble de la procédure de première et seconde instances à la charge de l’intimé. Compte tenu de l'allocation de dépens, la demande d'assistance judiciaire de Y. est sans objet dans la procédure devant la Cour de céans.

c) Le présent arrêt rend sans objet la demande de restitution de l'effet suspensif.

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Admet le recours.

2. Annule les chiffres 1 à 5 de la décision du Département de l’économie du 17 décembre 2009.

3. Renvoie la cause audit département pour nouvelle décision au sens des considérants.

4. Annule les chiffres 2 à 4 de la décision de l’office du commerce du 11 novembre 2009 et réforme le chiffre 1 de cette décision, en ce sens qu’un avertissement est prononcé à l'encontre de Y. pour les infractions commises dans le cadre de la gestion du bar B.

5. Statue sans frais.

6. Alloue aux recourants des dépens de 1’800 francs à la charge de l’office du commerce.

7. Dit que les requêtes d’assistance judiciaire de Y. et de Z.sont sans objet.

Neuchâtel, le 6 mai 2010

AU NOM DE LA Cour de droit public

Le greffier La présidente