Irrecevabilité d'un recours auprès du DEC faute de paiement de l'avance de frais dans les délais. Refus de restitution de délai. Refus d'une requête de récusation.

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N° dossier: TA.2010.111

Autorité: CDP

Date décision: 03.11.2010

Publié le: 30.05.2011

Revue juridique:

Titre: Irrecevabilité d'un recours auprès du DEC faute de paiement de l'avance de frais dans les délais. Refus de restitution de délai. Refus d'une requête de récusation.

Résumé:

**Nonobstant le nouvel article 62 al. 3 LTF, la jurisprudence prévoyant l'irrecevabilité immédiate d'un recours en cas de paiement tardif de l'avance de frais reste pleinement applicable en procédure cantonale.

Une restitution de délai ne saurait être accordée lorsque le paiement tardif est intervenu en raison d'une erreur d'utilisation du système de paiement Yellownet, constatée après l'échéance du délai puis signalée par le mandataire.

N'est pas nulle d'office une décision d'irrecevabilité rendue sans que l'autorité administrative de recours n'ait statué sur une demande de récusation à son encontre.

In casu, absence d'intérêt pratique et juridique à ce qu'il soit statué sur la demande de récusation, le chef de département en cause ayant démissionné et s'étant vu retiré préalablement la direction de ses services et offices.**

Articles de loi:

Art. 67ss CPCN Art. 114 CPCN Art. 115 CPCN Art. 2 LPJA Art. 11 LPJA Art. 20 LPJA Art. 46 LPJA Art. 47 LPJA Art. 62 LTF

Réf. : TA.2010.111-PROC

A. X., de nationalité marocaine, née en 1978, est arrivée en Suisse apparemment en juillet 2002, où elle a séjourné en plusieurs endroits au bénéfice de permis pour musiciens et artistes. Epouse de Y., de nationalité suisse, depuis le 6 octobre 2003, elle a obtenu de ce fait un permis B valable d'abord jusqu'au 6 octobre 2004 puis régulièrement prolongé jusqu'au 6 octobre 2008. Ayant appris que l'intéressée vivait séparée de son mari depuis avril 2006, le service des migrations (ci-après : SMIG), par décision du 22 décembre 2009, a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de celle-ci et lui a imparti un délai de départ au 15 février 2010.

Agissant par son mandataire, Me M., X. a recouru le 1er février 2010 contre cette décision auprès du département de l'économie (ci-après : DEC). Ce dernier a chargé le service juridique du département de la justice, de la sécurité et des finances de l'instruction de la cause. Par décision incidente du 12 février 2010, adressée et notifiée à l'étude de son mandataire, ce service a requis de l'intéressée le versement d'une avance de frais de 550 francs, payable jusqu'au 1er mars 2010 au plus tard. Cette avance n'a été versée que le 8 mars 2010 (D.2/2), soit hors délai.

Le 30 mars 2010, le Conseiller d'Etat chef du DEC a déclaré irrecevable le recours du 1er février 2010, faute de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti. En bref, il a retenu que le paiement hors délai découlait d'une erreur de communication électronique à la poste commise par le mandataire de la requérante, dont Me M. n'avait fait part au service juridique qu'après l'écoulement du délai imparti par ce dernier, et que dès lors l'irrecevabilité du recours était patente.

B. Par mémoire du 6 avril 2010, X. recourt contre cette décision auprès du Tribunal de céans. Elle conclut à l'annulation de la décision entreprise, celle-ci violant le droit et notamment le principe de la bonne foi et la prohibition du formalisme excessif, reposant sur une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et constituant une violation inique du droit et notamment de l'obligation de statuer; elle sollicite le renvoi de la cause au DEC pour décision sur le fond. Elle soutient que la primauté donnée à l'intérêt moindre de la collectivité publique à voir garantis les frais de procédure devrait céder le pas face à ses intérêts personnels majeurs à recourir et à être entendue, que le délai pour payer l'avance de frais était trop court, que le retard du paiement a été expliqué, que l'application rigide de la jurisprudence cantonale en matière d'avance de frais relève ici du déni de justice, la recourante ayant déjà allégué devant le DEC que les époux avaient repris la vie commune et qu'en tous les cas, le chef du DEC ne pouvait se prononcer sur l'irrecevabilité du recours sans avoir au préalable tranché la question de sa récusation, explicitement sollicitée dans le recours du 1er février 2010. Elle relève au surplus, dans un mémoire complémentaire du 20 juillet 2010 que face à la situation ambiguë provoquée par le service juridique du SMIG, qui aurait continué à instruire la cause, vu la reprise alléguée de la vie commune des époux, le DEC aurait dû et l'Autorité de céans devrait suspendre la procédure, le temps que le SMIG reconsidère sa décision initiale.

Pour sa part, le DEC, dans ses observations du 3 septembre 2010, conclut au rejet du recours, sans formuler d'observations.

Invité à se déterminer sur la requête de suspension de la procédure, le DEC a déclaré ne pas s'y opposer, tout en relevant que la reconsidération ou la révision de la décision du SMIG était un moyen de droit extraordinaire alors que le Tribunal administratif était déjà saisi par une voie de droit ordinaire. Le SMIG a conclu pour sa part le 29 septembre 2010 au rejet de la demande de suspension dans la mesure où il lui était impossible d'éventuellement reconsidérer sa décision en raison du recours pendant devant la Cour de céans.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Invoquant la reprise de la vie commune des époux (ce dont le SMIG ne paraît d'ailleurs pas spécialement convaincu), la recourante requiert la suspension de la présente procédure, durant le temps nécessaire au SMIG pour reconsidérer sa décision première. Comme le relèvent toutefois avec pertinence cette autorité et le DEC, l'effet dévolutif du recours, l'absence de décision en force en la cause et le caractère extraordinaire des procédures de révision et de reconsidération excluent une telle suspension. Par ailleurs, le DEC s'étant déterminé dans le délai imparti et ayant conclu au rejet du recours, la possibilité pour lui de revoir son prononcé d'irrecevabilité, seul objet du litige, n'est plus ouverte (art.39 al.2 LPJA). Une éventuelle reprise de la vie commune n'est au surplus pas propre à influer (au sens de l'art.43 LPJA) sur la recevabilité ou non du recours au DEC, seule question que l'Autorité de céans doit traiter ici.

3. a) Conformément à l'article 47 al.5 LPJA, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2004 (loi du 02.12.2003, Feuille officielle 2003.95), toute autorité de recours (et non seulement le Tribunal administratif comme antérieurement) est en droit de requérir des recourants une avance de frais équivalente aux frais de procédure présumés, à verser dans un délai raisonnable à fixer par elle et moyennant avertissement qu'à défaut de paiement dans le délai, elle déclarera le recours irrecevable.

Lorsqu'une autorité impartit un délai pour verser l'avance de frais, elle doit à cette occasion fournir les indications nécessaires sur la possibilité de requérir l'assistance judiciaire et les conditions auxquelles elle peut être obtenue (ATA du 24.05.2005 [TA.2005.89] publié in RJN 2005, p.260). L'article 9 al.1 de la loi sur l'assistance pénale, civile et administrative (LAPCA) prescrit une telle information. L'article 46 LPJA rappelle en outre que les administrés ont droit à l'assistance aux conditions prévues par la législation cantonale.

Selon une jurisprudence constante et largement publiée, il n'y a pas de rigueur excessive à ne pas entrer en matière sur un recours lorsque, conformément au droit de procédure applicable, la recevabilité de celui-ci est subordonnée au versement d'une avance de frais dans un délai déterminé; il faut cependant que son auteur ait été averti de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le paiement et des conséquences de l'inobservation de ce délai (arrêt du TF du 10.01.2007 [1P.724/2006] cons.2 et les arrêts cités; ATA du 21.03.2006 [TA.2005.344] cons.3b). Une autorité cantonale ne fait pas preuve de formalisme excessif en déclarant irrecevable un recours dont l'avance de frais n'a été acquittée qu'avec un léger retard (ATA du 06.01.2009 dans la cause S [TA 2008.346]; retard d'un jour) lorsque l'intéressé a été averti de façon appropriée des conséquences de l'inobservation du délai (ATF non publié du 30.04.1999 dans la cause C, cons.3c et les références citées).

b) Si l'article 13 LPJA prévoit la possibilité pour les parties de se faire librement représenter, seule fait exception la représentation devant le Tribunal administratif; le mandataire doit être choisi parmi les avocats autorisés à plaider dans le canton (art.51 al.1 LPJA). Dans un tel cas, l'autorité doit impérativement adresser ses communications, en particulier notifier ses décisions, au domicile élu du mandataire, à l'exclusion de la partie représentée tant que dure la procuration (RJN 1987, p.256 cons.2a; Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p.162). Conformément à l'article 13 al.1 LPJA, les parties peuvent toutefois se faire représenter dans toutes les phases de la procédure, à moins qu'elles ne doivent légalement agir personnellement. Selon la jurisprudence (RJN 2004, p.187, 1987, p.256; voir aussi Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.38), lorsque l'administré est représenté par un mandataire professionnel ou privé, l'autorité doit notifier toute décision au représentant. La notification directe à la partie représentée est considérée comme irrégulière et viciée quant à sa notification.

En l'espèce, X. était valablement représentée par Me M., avocat, tant devant le SMIG que pour la procédure de recours devant le DEC. La demande d'avance de frais a donc été envoyée à cette adresse et domicile élu et le service juridique s'est ainsi conformé à la jurisprudence et aux usages applicables.

c) La recourante allègue certes que le délai de paiement imparti était insuffisant. Datée du 12 février et postée le 13, cette demande a été reçue par le mandataire le 15 février 2010. Elle laissait dès lors un délai de 16 jours pour s'exécuter soit 6 jours de plus que le propre délai usuellement imparti par le Tribunal de céans par exemple. Elle n'était au surplus nullement imprévisible, tout mandataire expérimenté sachant qu'en la matière, une avance de frais sera requise dès le moment où l'option d'un recours est retenue. Un délai de 16 jours paraît au surplus largement suffisant pour solliciter des facilités de paiement ou obtenir une prolongation ou encore requérir l'assistance judiciaire, trois solutions que la loi réserve aux plaideurs en peine de réunir l'avance requise.

d) La demande d'avance de frais du 12 février répond ainsi aux exigences de la LPJA et de la jurisprudence, puisqu'elle impartissait à la recourante un délai suffisant dès sa réception pour verser la somme de 550 francs requise, en l'informant de la possibilité de requérir l'assistance judiciaire et en l'avertissant des conséquences attachées à l'inobservation du délai. Dès lors, il faut considérer que cette demande a été notifiée régulièrement au représentant de la recourante et que le paiement n'étant pas intervenu à l'échéance fixée, la décision d'irrecevabilité est totalement fondée; il n'y a là rien de choquant, de disproportionné ou de formellement excessif, quels que soient les intérêts en jeu de part et d'autre, qui pourrait justifier une modification de la jurisprudence du Tribunal de céans en l'état actuel de la législation cantonale. Certes, le législateur fédéral a-t-il adopté une solution différente à l'article 62 al.3 LTF. Nonobstant, des dispositions cantonales contraires en la matière gardent toute leur valeur (arrêt du TF du 18.01.2010 [2C_511/2009]).

4. a) La recourante ne conteste pas par ailleurs que le non-respect du délai est intervenu suite à une erreur de son mandataire, erreur qui n'a pu être corrigée en raison de la semaine de vacances blanches, ni qu'aucune demande de prolongation de délai n'a été faite avant l'échéance du délai ni qu'aucune demande de restitution de délai n'a été déposée, seules des explications sur le retard, vraisemblablement téléphoniques puisqu'aucune pièce ne figure au dossier, ayant été données au service juridique. Quoi qu'il en soit, et selon l'article 20 LPJA qui renvoie aux articles 113 à 117 du code de procédure civile (CPCN), la restitution d'un délai n'est accordée que si la partie justifie qu'elle ou son mandataire ont été empêchés d'agir en temps utile par des circonstances indépendantes de leur volonté et si l'accomplissement de l'acte omis est de nature à exercer une influence sur le sort de la cause (art.114 CPCN). La demande de restitution de délai doit être formée par requête motivée, avec pièces à l'appui, dans les dix jours qui suivent celui où l'empêchement a cessé et l'acte omis doit être accompli dans le même délai (art.115 CPCN). Au sens de ces dispositions, l'empêchement doit être indépendant de la volonté des intéressés, c'est-à-dire non fautif (RJN 1996, p.262 cons.2, p.264). Il faut entendre par-là non seulement l'impossibilité objective ou la force majeure, mais également l'impossibilité due à des circonstances personnelles ou une erreur excusable (v. Poudret, Commentaire de la loi sur l'organisation judiciaire, Berne 1990, p.240, ad art.35 OJ et les références). On peut citer à titre d'exemples un accident, une maladie d'une certaine gravité, une incapacité passagère de discernement ou le décès tragique et inattendu d'un proche parent, mais non un surcroît de travail, le manque de temps ou des vacances (ATF 112 V 255). En outre, selon le texte même de l'article 114 CPCN et la jurisprudence, la restitution pour inobservation d'un délai ne peut être accordée que si, non seulement la partie intéressée elle-même, mais aussi son mandataire, ont été empêchés, sans faute de leur part, d'agir dans le délai fixé (RJN 1996, p.262 cons.2 et les références; ATF 114 II 181 cons.2 et les références). Par ailleurs, une partie répond non seulement de sa propre faute mais aussi de celle de son mandataire et de ses auxiliaires (ATF 114 Ib 67; RJN 1996, p.262).

b) Même si en l'espèce, ce dernier relève qu'il a immédiatement donné suite à la demande d'avance lorsqu'il a constaté son erreur après la semaine de vacances blanches, il lui incombait de vérifier avant l'échéance du délai de paiement si la poste avait enregistré son ordre (v. sur la problématique du système de paiement électronique de La Poste, l'ATA du 14.04.2008 dans la cause A. [TA 2004.118]), ou à défaut, de prendre de sa propre initiative les dispositions pour sauvegarder ou prolonger le délai (ATA du 13.02.2009 dans la cause DMG, [TA 2008.424]) avant son échéance (voir aussi ATA du 11.06.2007 dans la cause L. [TA 2007.157] et ATA du 19.06.2009 dans la cause C. [TA 2009.148]). Comme l'a également confirmé le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_ 511/2009 précité, il incombe au recourant de prendre toutes mesures utiles pour que son avocat soit en possession de provisions lui permettant d'agir en son nom et pour son compte. Ces considérations ne préjugent en rien de la bonne et fidèle exécution de ses devoirs par l'avocat, s'agissant notamment de son devoir d'information, de son obligation éventuelle d'être suffisamment provisionné pour supporter des dépens ou une avance de frais, respectivement d'avoir fourni toute autre information utile à sa mandante afin d'éviter la réalisation du résultat auquel cette dernière est en l'espèce confrontée ce jour. D'un point de vue procédural toutefois, la claire défaillance de l'avocat en l'espèce n'est pas de nature à fonder une restitution de délai même si l'on devait admettre qu'il l'a implicitement requise.

5. La recourante se prévaut également du fait qu'elle avait déposé dans le cadre de son recours du 1er février 2010, une demande de récusation. Elle notait que "selon le jeu des compétences attribuées pour la législature en cours, le chef du DEC, appelé à trancher le litige en cours [entre elle et le SMIG], avait appliqué, alors qu'il était commissaire de police, des méthodes envers au moins deux étrangers, qui suggèrent une opinion préconçue sur l'affaire et dès lors suscitent de la part de [son] mandataire le dépôt simultané d'une requête de récusation dans le cadre des précautions que requièrent son mandat". Elle concluait dès lors à titre provisionnel de suspendre la procédure jusqu'à droit connu sur la récusation. Dans un mémoire complémentaire de 9 pages, le mandataire de X. motivait longuement les griefs qu'il entend faire au chef du DEC, alors qu'il était commissaire de police, dans une affaire de police des étrangers s'étant déroulée en 2005. Il soulignait lui-même que cette affaire n'a aucun lien avec la procédure de dame X. si ce n'est que toutes deux sont placées sous l'autorité de Z. et que de ce fait, tout recourant au DEC devait considérer que le chef de ce département, en tant qu'autorité de recours, ne pouvait avoir qu'une opinion préconçue en sa défaveur et qu'en conséquence une récusation s'imposait en application de l'article 11 litt.d LPJA.

L'avance de frais requise n'ayant pas été payée dans les délais, le chef du DEC ne s'est pas prononcé sur cette demande de récusation. La recourante dans son recours devant l'Autorité de céans soutient cependant toujours que nonobstant l'irrecevabilité patente de son recours, la procédure au fond aurait dû être suspendue jusqu'à droit connu sur la question de la récusation du chef du DEC et qu'il est contraire au droit que la personne récusée rende elle-même une décision d'irrecevabilité paralysant le fond du litige sans s'être prononcée préalablement sur la question de la récusation.

On peut d'ores et déjà se demander si - le recours au fond auprès du DEC étant irrecevable pour un pur motif objectif de procédure, soit le non paiement de l'avance de frais dans les délais impartis, avec les conséquences légales inéluctables qui lui sont attachées - la solution de la question de la récusation du chef du DEC conserve ici le moindre intérêt.

La recourante reconnaît d'ailleurs elle-même que "la demande de récusation a pour vocation d'être traitée avant le recours au fonds" [recte : fond]. Or en l'occurrence le chef du DEC n'a pas statué au fond mais, comme déjà relevé, sur une pure question objective de procédure dont la solution, partagée par le Tribunal de céans, conduit à l'irrecevabilité du recours comme démontré ci-dessus. La question souffre toutefois de rester ouverte. En effet, la LPJA ne règle que sommairement la question de la récusation et renvoie (expressément à l'art.12 al.3, pour les juges du Tribunal administratif, par analogie pour les autres autorités) aux règles du code de procédure civile (art.67 ss CPCN). Or, l'article 69 al.1 CPCN stipule que les actes de procédure et les jugements auxquels a participé un juge inhabile peuvent être annulés par l'autorité de récusation. Outre qu'il ne s'agisse ici que d'une formulation potestative, encore faut-il que le juge (ou l'autorité de recours primaire en l'espèce) soit effectivement inhabile (F.Bohnet, CPCN commenté, note ad art.71). Dans son arrêt du 14 juin 2010, dans une affaire pratiquement similaire, et aux considérants duquel il convient de renvoyer [TA 2010.64 cons.2 à 5], le Tribunal de céans a d'ores et déjà établi que tel n'était pas le cas. Il a notamment retenu qu'une requête de récusation générale en matière de juridiction administrative dirigée contre le Conseiller d'Etat Z. et motivée par les agissements de ce dernier alors qu'il était commissaire de police était irrecevable car inconnue de l'ordre juridique suisse. Bien que cet arrêt ne soit pas en force, l'Autorité de céans ne voit pas de raison de modifier cette appréciation.

Quant à une requête de récusation spéciale dirigée contre le prénommé, elle est tout aussi mal fondée; en effet les manquements relatés par la recourante ou plus exactement par son mandataire quant à la procédure d'expulsion de B. en 2005, ne sont pas plus de nature à démontrer une absence d'impartialité dans la présente espèce.

Au demeurant, l'annulation de la décision attaquée et le renvoi du dossier au chef du DEC pour qu'il statue sur la demande de récusation serait actuellement une décision dénuée de tout sens juridique et d'intérêt pratique. Le Conseiller d'Etat Z. a en effet annoncé le 22 août 2010 sa démission pour le 31 octobre 2010 et a été libéré de ses fonctions de chef de département par le Conseil d'Etat dès le 25 août 2010. A lui seul, le principe de l'économie de la procédure conduit à rejeter également sur ce point, l'argumentation de la recourante.

6. Il découle des considérants qui précèdent que le recours se révèle entièrement mal fondé et qu'il doit être rejeté. La recourante qui succombe supportera les frais de la cause et n'aura pas droit à des dépens.

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Retourne le dossier au SMIG pour fixation d'un nouveau délai de départ ou reconsidération éventuelle de sa décision initiale.

3. Met un émolument de décision de 700 francs et des débours par 70 francs à charge de la recourante, montants compensés par son avance.

4. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 3 novembre 2010

Art. 62 LTF

Avance de frais et de sûretés

1 La partie qui saisit le Tribunal fédéral doit fournir une avance de frais d'un montant correspondant aux frais judiciaires présumés. Si des motifs particuliers le justifient, le tribunal peut renoncer à exiger tout ou partie de l'avance de frais.

2 Si cette partie n'a pas de domicile fixe en Suisse ou si son insolvabilité est établie, elle peut être tenue, à la demande de la partie adverse, de fournir des sûretés en garantie des dépens qui pourraient être alloués à celle-ci.

3 Le juge instructeur fixe un délai approprié pour fournir l'avance de frais ou les sûretés. Si le versement n'est pas fait dans ce délai, il fixe un délai supplémentaire. Si l'avance ou les sûretés ne sont pas versées dans ce second délai, le recours est irrecevable.