Obligation de payer des cotisations aux assurances sociales. Nature indépendante ou non de l'activité lucrative exercée.

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N° dossier: TA.2009.66

Autorité: CAS

Date décision: 24.08.2010

Publié le: 07.03.2011

Revue juridique:

Titre: Obligation de payer des cotisations aux assurances sociales. Nature indépendante ou non de l'activité lucrative exercée.

Résumé:

**Un sous-traitant chargé d'effectuer des livraisons doit être qualifié de travailleur dépendant lorsque les tâches exercées pour son principal fournisseur de travail représentent la majeure partie de son activité et de ses revenus et s'effectuent selon des tournées et des horaires prédéterminés et imposés.

L'employeur ne saurait se prévaloir de sa bonne foi alors qu'il a déjà été confronté à une même situation pour un autre de ses livreurs et une autre caisse de compensation. ____________________

Par arrêt du 03.10.2011(réf. 9C_796/2010), le TF a admis le recours en matière de droit public déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 5 LAVS Art. 9 LAVS Art. 10 LPGA Art. 11 LPGA Art. 12 LPGA

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 03.10.2011 [9C_796/2010]

Réf. : TA.2009.66-AVS

A. X. SA, à [...], a pour but le transport et la distribution de marchandises comestibles et autres, l'exploitation d'un garage, y compris l'entretien et le commerce de voitures. Elle est affiliée auprès des caisses interprofessionnelles de compensation CICICAM-CINALFA (ci-après: CICICAM). [ ]. De 2005 à 2008, elle a régulièrement confié en sous-traitance des livraisons à Z.

A la suite d'un contrôle d'employeur, CICICAM a constaté que X. SA n'avait pas déclaré la rémunération versée à Z. en 2005, 2006 et 2007. Elle a dès lors rendu une décision le 15 octobre 2008, par laquelle elle a fixé à 22'366.25 francs (intérêts moratoires compris), le montant des cotisations dues par l'employeur. Sur opposition du 14 novembre 2008, la CICICAM a confirmé le 15 janvier 2009 sa décision du 15 octobre 2008 au motif que le travail de livraison de Z. en faveur de X. SA devait être qualifié de dépendant au sens de l'AVS.

B. X. SA interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, en concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. En substance, elle conteste la nature de l'activité lucrative exercée par Z. au sein de sa société telle que retenue par la CICICAM. Elle estime que Z. présente un statut d'indépendant, que les rémunérations perçues en contrepartie ne sont pas de nature salariale et qu'elles échappent au régime paritaire des cotisations sociales.

C. Dans ses observations sur le recours, la caisse de compensation intimée en propose le rejet.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations AVS dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si la rétribution est due pour une activité salariée ou pour une activité indépendante (art. 5, 9 LAVS; 6 ss RAVS, cf. également les art. 10 à 12 LPGA). Selon l'article 5 al.2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toutes rétributions pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al.1 LAVS, art. 12 al. 1 LPGA).

Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas concret (ATF 123 V 161 cons. 1 p. 162, ATF 122 V 169 cons. 3a p. 171, ATF 119 V 161 cons. 2 et les références).

Les tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante. Leur activité ne peut être qualifiée d'indépendante que lorsque les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et que l'on peut admettre, d'après les circonstances, que l'intéressé traite sur un pied d'égalité avec l'entrepreneur qui lui a confié le travail (arrêts du TF du 21.04.2005 [H 169/2004 et U 302/2004] cons. 4.4 et les références citées).

Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 cons. 5a, 1986 p. 651 cons. 4c, 1982 p. 178 cons. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 78 cons. 4b). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATF 122 V 169, p. 172 cons. 3c).

Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur, et donc un statut d'indépendant, le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux.

3. a) En l'espèce, le litige porte sur le caractère dépendant ou indépendant de l'activité de Z. envers la société X. SA.

b) Il ressort du dossier que Z. a été rémunéré de 2005 à 2007 par l'entreprise X. SA pour un montant de 146'401 francs, soit une moyenne mensuelle de 4'066 francs. Il s'agissait donc d'une collaboration régulière entre la recourante et Z. En consacrant la majeure partie de son temps à la recourante et au vu de l'importance du revenu qu'il en tirait, Z. se trouvait ainsi dans un rapport de dépendance économique puisque lorsque la recourante a interrompu abruptement les rapports de travail, Z. s'est retrouvé dans une situation semblable à celle d'un salarié qui perd son emploi.

Z. n'assumait en outre pas de véritable risque économique d'entrepreneur, dès lors qu'il n'avait pas opéré d'investissements financiers importants et qu'il n'avait pas à rétribuer du personnel ou à assumer d'importants frais fixes pour l'exercice de son activité. Il ne supportait pas non plus de risque économique pour le produit de son travail, puisqu'il était rémunéré à la tournée et selon des horaires imposés, c'est-à-dire en fonction des heures de travail effectuées ou des tournées faites.

Il est vrai que Z. était affilié à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après: CCNAC) en tant qu'indépendant pour la période de 2005 à 2007. Toutefois, les deux sociétés de Z. ayant été mises en faillite le 17 janvier 2002 (publiées dans la FOSC le 5 février 2002), les cotisations en tant qu'indépendant ont pris fin à ce moment-là (arrêt du TF du 30.01.2007 [H 112/06] cons. 6.1). De plus, depuis 1997, Z. n'a pas payé de cotisations personnelles, ni sur son activité déployées au sein de ses deux sociétés, ni sur les montants versés par X. SA.

c) Au vu de l'ensemble des circonstances, c'est à juste titre que la Caisse de compensation a retenu que Z. exerçait en sa qualité de sous-traitent une activité dépendante au service de la recourante. Les éléments caractéristiques de la libre entreprise ne sont en effet pas suffisants pour que l'on puisse admettre que Z. traitait sur un pied d'égalité avec la recourante. Le fait que celui-ci utilisait jusqu'en juillet 2006 un véhicule personnel pour les livraisons ne suffit pas à conclure à un investissement important au sens de la jurisprudence (VSI 1996 p. 258 cons. 3c et les références). De plus, qu'il ait employé son ancien papier à lettre lors de ses correspondances et qu'il ait continué de louer des locaux munis de sa propre enseigne, ne sont pas des éléments permettant de conclure à son indépendance puisqu'ils ne sont aucunement liés à son activité de chauffeur-livreur. Par ailleurs, Z. n'était pas libre d'organiser son travail à sa convenance puisque c'est la recourante qui lui fixait ses tournées et selon un horaire imposé.

4. Découlant directement de l'article 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst.), le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que : l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore que l'administré se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 cons. 6.1 et les références citées). Ces conditions sont cumulatives (arrêt du TF du 27.01.2010 [9C_413/2009] cons. 7.1).

En l'espèce, la recourante prétend que la mutation intervenue dans le statut de Z. de salarié à indépendant fut à l'époque acceptée par la CICICAM et que c'est de bonne foi qu'elle a considéré que les cotisations sociales n'étaient pas dues. Or, en novembre 2002, un autre employé de la recourante s'était vu refuser l'affiliation en qualité de personne de condition indépendante par la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS (pour son activité dans le domaine de la livraison de journaux. Dès lors, la recourante ne saurait invoquer le principe de la bonne foi alors qu'elle avait déjà été confrontée à une situation semblable par le passé pour l'un de ses livreurs. Elle connaissait donc son obligation de régler à la caisse de compensation les cotisations paritaires dues sur les salaires qu'elle versait à ses employés. Par ailleurs, l'allégation quant à une éventuelle acceptation dans le changement de statut de Z. par la caisse intimée n'est aucunement étayée par des éléments du dossier. De plus, l'affiliation d'indépendant de Z. à la CCNAC ne concernait pas son activité de livreur pour la recourante et elle aurait dû être radiée par la CCNAC dès la faillite des deux sociétés, soit en janvier 2002.

5. Pour ces motifs, le recours doit être rejeté. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.61 litt. a LPGA). La recourante qui succombe, n'a pas le droit à des dépens.

**Par ces motifs,

LA Cour des assurances sociales**

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais et n'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 24 août 2010

Art. 10 LLPGA

Salarié

Est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales.

Art. 11 LPGA

Employeur

Est réputé employeur celui qui emploie des salariés.

Art. 12 LPGA

Personnes exerçant une activité lucrative indépendante

1 Est considéré comme exerçant une activité lucrative indépendante celui dont le revenu ne provient pas de l'exercice d'une activité en tant que salarié.

2 Une personne exerçant une activité lucrative indépendante peut simultanément avoir la qualité de salarié si elle reçoit un salaire correspondant.

Art. 5 LAVS

Cotisations perçues sur le revenu provenant d'une activité dépendante 1. Principe

1 Une cotisation de 4,2 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.1

2 Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.

3 Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant:

a.

jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus;

b.

après le dernier jour du mois où les femmes atteignent l'âge de 64 ans, les hommes l'âge de 65 ans.2

4 Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers.

5 …3

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 juin 1977 (9e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1979 (RO 1978 391 418; FF 1976 III 1).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466 2490; FF 1990 II 1).

3 Introduit par le ch. I de la LF du 21 déc. 1956 (RO 1957 264; FF 1956 I 1461). Abrogé par le ch. 6 de l'annexe à la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir, avec effet au 1er janv. 2008 (RS 822.41).

Art. 9 LAVS

Notion et détermination

1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.

2 Pour déterminer le revenu provenant d'une activité indépendante, on déduit du revenu brut:

a.

les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;

b.

les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;

c.

les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;

d.1

les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des fins de bienfaisance en faveur de son personnel, s'il est établi que toute autre utilisation ultérieure est exclue, ou pour des buts de pure utilité publique. Sont exceptées les cotisations dues en vertu de l'art. 8 et celles qui sont prévues par la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance invalidité (LAI)2 et par la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile3;

e.4

les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;

f.5

l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise. Le Conseil fédéral en fixe le taux sur préavis de la Commission fédérale de l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité.

Le Conseil fédéral est autorisé à admettre, au besoin, d'autres déductions du revenu brut, provenant de l'exercice d'une activité lucrative indépendante.

3 Le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.6

4 …7

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466 2490; FF 1990 II 1).

2 RS 831.20

3 RS 834.1. Actuellement «LF sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité».

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466 2490; FF 1990 II 1).

5 Introduite par le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466 2490; FF 1990 II 1).

6 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466 2490; FF 1990 II 1).

7 Abrogé par le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS) (RO 1996 2466; FF ** 1990** II 1).