Situation vis-à-vis des assurances sociales. Statut d'indépendant ou de dépendant (salarié).

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N° dossier: TA.2009.453

Autorité: CAS

Date décision: 05.05.2010

Publié le: 27.09.2010

Revue juridique:

Titre: Situation vis-à-vis des assurances sociales. Statut d'indépendant ou de dépendant (salarié).

Résumé:

**Rappel des principes légaux et jurisprudentiels permettant de distinguer une activité indépendante d'une activité de salarié. Cas des sous-traitants. Conditions dans lesquelles on peut admettre le double statut. Nié en l'occurrence.

____________________

Par arrêt du 12.05.2011 (réf. 8C_484/2010), le TF a rejeté le recours en matière de droit public déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 1a LAA Art. 5 LAVS Art. 9 LAVS Art. 1 OLAA Art. 6ss RAVS

Réf. : TA.2009.453-AVS

A. C., à La Chaux-de-Fonds, s'est annoncé auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (CCNC) en qualité d'indépendant le 13 octobre 2008 en indiquant qu'il exerçait une activité dans la pose de sols de tous types depuis le 1er juillet 2008, après avoir été salarié de l'entreprise M. à Genève. La CCNC a mandaté la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) pour examiner cette demande de statut d'indépendant. Par écriture du 16 décembre 2008, la CNA a informé C. qu'elle le considérait comme exerçant une activité dépendante pour la pose de tous types de sols en mettant sa capacité de travail à la disposition de l'entreprise E. SA à La Chaux-de-Fonds. Dans sa réponse du 16 janvier 2009, l'assuré a contesté ce point de vue en faisant valoir qu'il était inscrit comme contribuable indépendant pour la TVA depuis le 1er juillet 2008; qu'il ne travaillait pas exclusivement pour E. SA, mais aussi pour trois autres entreprises; qu'il avait des perspectives de travail pour différents particuliers et qu'il envisageait d'engager du personnel. Ultérieurement, C. a indiqué qu'il utilisait son propre véhicule pour les besoins de son activité professionnelle; qu'il avait contracté une assurance privée contre le risque d'accidents et de maladie avec indemnités journalières et il a produit des factures adressées à diverses entreprises.

Par décision du 29 juin 2009, la CNA a confirmé que C. avait exercé une activité lucrative dépendante au service de trois entreprises du Locle, de La Chaux-de-Fonds et de Neuchâtel, de septembre à décembre 2008. Elle a indiqué avoir envoyé à ces employeurs des factures de primes contre lesquelles aussi bien leurs destinataires que C. pouvaient s'opposer.

Après avoir instruit l'opposition que ce dernier avait formée à ce prononcé, la CNA l'a rejetée par décision du 11 novembre 2009, retenant toutefois qu'elle considérait C., dès le 1er avril 2009, comme indépendant pour les travaux adjugés directement en son nom propre et à son propre compte par des clients privés, mais pas pour les travaux à lui confiés en sous-traitance par un entrepreneur.

B. Le 9 décembre 2009, l'assuré défère au Tribunal administratif cette décision sur opposition. Il en demande l'annulation ainsi que l'annulation de toutes autres décisions adressées à des tiers par lesquelles la CNA l'a considéré comme salarié depuis 2008. Le recourant conclut à ce qu'il soit dit et constaté qu'il est indépendant depuis juillet 2008, le tout sous suite de dépens.

C. Dans ses observations sur le recours, l'intimée en propose le rejet.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Selon l'article 1a LAA, les travailleurs occupés en Suisse sont assurés à titre obligatoire contre le risque d'accidents. Est réputé travailleur au sens de cette disposition quiconque exerce une activité lucrative dépendante au sens de la législation sur l'AVS (art. 1 OLAA). Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5, 9 LAVS; 6 ss RAVS). Selon l'article 5 al.2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al.1 LAVS).

Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur.

Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activités; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas concret (ATF 123 V 161 cons.1, 122 V 169 cons.3a, 281 cons.2a, 119 V 161 cons.2 et les références).

b) En règle générale, les travailleurs à la tâche ou sous-traitants sont considérés comme des personnes exerçant une activité lucrative dépendante, sauf s'ils exploitent leur propre affaire et traitent sur un pied d'égalité, à leur propre risque, avec l'entrepreneur qui leur a confié le travail (RSAS 1985, p.212 cons.1b et les références; RCC 1989, p.25; arrêts du TF du 21.04.2005 [H 169/04] cons.4.4, du 10.02.2004 [H 309/03] cons.6, du 08.02.2001 [U 25/00] cons.2; directives de l'OFAS sur le salaire déterminant dans l'AVS, AI et APG [DSD], valables dès le 01.01.2008, ch.4045).

3. En l'espèce, le recourant exerce la profession de poseur de sols de longue date, ayant été employé par des entreprises de Plan-les-Ouates, Neuchâtel et La Chaux-de-Fonds durant environ 20 ans. A compter du 1er juillet 2008, il s'est inscrit au registre des contribuables TVA et il a travaillé pour des entreprises qui lui sous-traitaient des mandats. Il s'est assuré auprès d'une compagnie privée contre le risque de perte de gain en cas d'accident et de maladie avec effet au 27 septembre, respectivement au 15 octobre 2008. C. a indiqué n'avoir pas eu à effectuer des investissements particuliers, possédant ses propres outils depuis des années et une voiture. Il a souligné avoir toute latitude d'organiser son travail comme il l'entend, tant dans l'acceptation des mandats de sous-traitant que dans l'accomplissement de ceux-ci. L'intéressé a par ailleurs produit différents devis établis pour des clients privés, le premier remontant au 29 octobre 2008, ainsi que diverses factures adressées à des particuliers, la première pour des travaux réalisés en juin 2009. C. a encore fait valoir diverses factures relatives à l'achat de fournitures et à la location de machines. Il a établi avoir obtenu un raccordement téléphonique avec fax, contracté une assurance responsabilité civile professionnelle et pris plusieurs mesures pour donner une publicité à son activité. De ces divers éléments, il ressort que le recourant, après avoir été salarié d'un seul employeur durant des années, a voulu se mettre à son compte dans le même domaine d'activité.

Dans un premier temps, il a effectué exclusivement des travaux de sous-traitant pour cinq entreprises, effectuant grâce à ceux-ci des chiffres d'affaires d'importance très différente selon le mandant (de 66 % à 1 % selon ses propres calculs) entre le 13 septembre 2008 et le 20 mars 2009. Durant cette période, il n'a pas procédé à des investissements particuliers et n'a pas démontré avoir eu d'autres mandats que ceux provenant des entreprises susmentionnées. Ces dernières l'ont rémunéré à l'heure ou à l'unité (par m2 ou m linéaire), par périodes ou par chantier.

Selon la CNA, il existe une relation de subordination du recourant à l'égard de quatre entreprises qui lui ont ainsi confié des mandats (E. SA, S., P. et F. Sàrl), car ces dernières l'ont employé comme sous-traitant. Ce simple fait n'est toutefois pas déterminant en soi (v. cons.2b ci-dessus). Dans le cas d'espèce, le dossier ne fournit que peu de renseignements sur les relations entre les entreprises susnommées et C. On y constate cependant que ce dernier a travaillé pour elles à des tarifs qui diffèrent de l'une à l'autre et rien ne contredit ses dires selon lesquels il était libre d'accepter ou non un mandat et de le mener à bien selon sa propre organisation.

L'intimée a par ailleurs retenu (décision attaquée, p.3) que le recourant n'encourait pas de risques spécifiques de l'entrepreneur dans ses relations avec les quatre entreprises susnommées parce qu'il ne supportait pas le fardeau de l'encaissement ni du ducroire et parce qu'il n'agissait pas en son propre nom, ni pour son propre compte (sous-entendu envers les mandants principaux). Toutefois, le risque d'entrepreneur ne se résume pas à ces points-là. Il peut exister aussi concernant l'avenir de l'entreprise et le maintien d'un minimum de commandes, même dans une exploitation gérée par un seul homme et sans investissement important (RCC 1986, p.348 cons.2c).

Progressivement, le recourant s'est doté des moyens d'exploiter une entreprise à titre indépendant. Il a contracté des assurances perte de gain et responsabilité civile professionnelle; il s'est équipé de moyens de communication et de publicité; il a lié des contrats commerciaux avec des fournisseurs de matériel indispensable à son activité professionnelle. Il s'est vu adjuger directement des chantiers à tout le moins à compter du mois de juin 2009. Le recourant a ainsi pris, certes au fil du temps, une série de dispositions qui sont autant d'indices de l'existence d'une organisation d'entreprise. Par conséquent, tout bien considéré, il doit se voir reconnaître le statut d'indépendant.

Cela étant, il reste à examiner à partir de quelle date ce statut doit être admis comme effectif.

4. a) En l'espèce, la CNA n'a reconnu au recourant un statut d'indépendant, au demeurant partiellement, qu'à compter du 1er avril 2009. Elle ne peut pas être suivie.

b) Selon la jurisprudence, l'application des différents critères de rattachement (LAVS, LAA) doit permettre d'arriver à coordonner les différents secteurs des assurances sociales au moyen d'une interprétation harmonisée. Il faut éviter si possible que diverses activités lucratives pour le même employeur ou mandant ou que la même activité pour divers employeurs ou mandants soient qualifiées différemment, en partie d'activité indépendante et en partie d'activité dépendante. Car cela conduirait – pour les activités considérées – à décomposer le statut d'assuré et par conséquent à multiplier les rapports d'assurance. Il en résulterait d'une part une confusion quant à la revendication de prestations envers les institutions de l'assurance obligatoire, et, d'autre part, des ambiguïtés en ce qui concerne la nécessité et l'étendue des risques à couvrir de manière facultative (ATF 119 V 161 cons.3b, p.164 = VSI 1993, p.228-229; VSI 2001, p.182 cons.4b; Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in SBVR, 2e éd., p.1237 et les références).

Parfois, il se justifie cependant d'admettre pour un seul et même assuré le double statut (indépendant et dépendant). En effet, l'assurance-vieillesse et survivants veut que, dans le cas d'un assuré qui exerce simultanément plusieurs activités, il convienne d'examiner chacun des revenus et de se demander s'il provient d'une activité dépendante ou indépendante (ATF 122 V 169 cons.3b, p.172, VSI 1996, p.256). Le double statut se justifie alors lorsque le principe de coordination susmentionné ne peut pas être mis en œuvre parce que le statut d'un assuré est encore en évolution ou incertain. Tel est le cas par exemple lorsqu'un salarié ou un chômeur s'efforce d'obtenir une situation professionnelle d'indépendant et qu'il n'est pas certain que cet objectif puisse être atteint (arrêt du TF du 08.10.2003 [U 298/02] cons.4.2.2).

c) En l'occurrence, même s'il ne s'est affirmé et n'est devenu pleinement reconnaissable qu'au fil du temps, le statut d'indépendant du recourant doit être admis dès le 1er juillet 2008, c'est-à-dire à compter de la date à partir de laquelle l'intéressé a débuté une activité lucrative selon le fonctionnement constaté et retenu au considérant 3 ci-dessus. En effet, il ne ressort pas du dossier que la manière d'exercer cette activité ait varié durant la période considérée. Rien n'indique par ailleurs que l'objectif du recourant de se constituer une situation d'indépendant ait été incertain.

5. Il suit des considérants qui précèdent que le recours doit être admis. La décision attaquée et celle de la CNA du 29 juin 2009, ainsi que les factures qu'elle confirme, doivent être annulées et le statut d'indépendant du recourant reconnu à compter du 1er juillet 2008.

Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens.

**Par ces motifs,

LA Cour des assurances sociales**

1. Admet le recours.

2. Annule la décision de la CNA du 11 novembre 2009 et celle du 29 juin 2009, au sens des considérants.

3. Dit que C. exerce son activité lucrative à titre indépendant à compter du 1er juillet 2008.

4. Statue sans frais.

5. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'000 francs à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 5 mai 2010

Art. 5 LAVS

Cotisations perçues sur le revenu provenant d'une activité dépendante 1. Principe

1 Une cotisation de 4,2 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.1

2 Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.

3 Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant:

a.

jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus;

b.

après le dernier jour du mois où les femmes atteignent l'âge de 64 ans, les hommes l'âge de 65 ans.2

4 Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers.

5 …3

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 juin 1977 (9e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1979 (RO 1978 391 418; FF ** 1976** III 1).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466 2490; FF 1990 II 1).

3 Introduit par le ch. I de la LF du 21 déc. 1956 (RO 1957 264; FF ** 1956** I 1461). Abrogé par le ch. 6 de l'annexe à la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir, avec effet au 1er janv. 2008 (RS 822.41).

Art. 9 LAVS

2. Notion et détermination

1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.

2 Pour déterminer le revenu provenant d'une activité indépendante, on déduit du revenu brut:

a.

les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;

b.

les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;

c.

les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;

d.1

les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des fins de bienfaisance en faveur de son personnel, s'il est établi que toute autre utilisation ultérieure est exclue, ou pour des buts de pure utilité publique. Sont exceptées les cotisations dues en vertu de l'art. 8 et celles qui sont prévues par la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance invalidité (LAI)2 et par la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur le régime des allocations pour perte de gain en faveur des personnes servant dans l'armée ou dans la protection civile3;

e.4

les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;

f.5

l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise. Le Conseil fédéral en fixe le taux sur préavis de la Commission fédérale de l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité.

Le Conseil fédéral est autorisé à admettre, au besoin, d'autres déductions du revenu brut, provenant de l'exercice d'une activité lucrative indépendante.

3 Le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.6

4 …7

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466 2490; FF ** 1990** II 1).

2 RS 831.20

3 RS 834.1. Actuellement «LF sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité».

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466 2490; FF 1990 II 1).

5 Introduite par le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466 2490; FF ** 1990** II 1).

6 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466 2490; FF 1990 II 1).

7 Abrogé par le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision de l'AVS) (RO 1996 2466; FF ** 1990** II 1).

Art. 6 RAVS

Notion du revenu provenant d'une activité lucrative

1 Le revenu provenant d'une activité lucrative comprend, sous réserve des exceptions mentionnées expressément dans les dispositions qui suivent, le revenu en espèces ou en nature tiré en Suisse ou à l'étranger de l'exercice d'une activité, y compris les revenus accessoires.

2 Ne sont pas comprises dans le revenu provenant d'une activité lucrative:1

a.2

la solde militaire et les indemnités de fonction dans la protection civile de même que les indemnités analogues à la solde dans les services publics du feu, dans les cours pour moniteurs de jeunes tireurs et dans les cours de chefs de «Jeunesse et sport».

b.3

les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon l'art. 25 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)4 et l'art. 29 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur l'assurance militaire5;

c.

les prestations d'institutions d'assistance et de secours;

d.6

…

e.7

…

f.8

les allocations familiales qui sont accordées, conformément aux usages locaux ou professionnels, au titre d'allocation pour enfants et d'allocation de formation professionnelle, d'allocation de ménage ou d'allocation de mariage ou de naissance;

g.9

les prestations destinées à permettre la formation ou le perfectionnement professionnels; si celles-ci sont octroyées par l'employeur, elles ne sont exceptées du revenu provenant d'une activité lucrative que pour autant que la formation ou le perfectionnement soient étroitement liés à l'activité professionnelle du bénéficiaire;

h.10

les prestations réglementaires d'institutions de prévoyance professionnelle, si le bénéficiaire a un droit propre envers l'institution11 au moment où l'événement assuré se produit ou lorsque l'institution est dissoute;

i. et k.12… 13

1 Nouvelle teneur selon le ch. II de l'O du 27 oct. 1987, en vigueur depuis le 1er janv. 1988 (RO 1987 1397).

2 Nouvelle teneur selon le ch. II de l'O du 27 oct. 1987, en vigueur depuis le 1er janv. 1988 (RO 1987 1397).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 10 sept. 2003, en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3683).

4 RS 831.20

5 RS 833.1

6 Abrogée par le ch. I de l'O du 31 août 1992 (RO 1992 1830).

7 Abrogée par le ch. I de l'O du 29 juin 1983 (RO 1983 903).

8 Nouvelle teneur selon l'art. 143 de l'O du 20 déc. 1982 sur l'assurance-accidents, en vigueur depuis le 1er janv. 1984 (RS 832.202).

9 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 26 sept. 2008, en vigueur depuis le 1er janv. 2009 (RO 2008 4711).

10 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 18 sept. 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 2629).

11 RO 2005 4953

12 Abrogées par le ch. I de l'O du 18 sept. 2000 (RO 2000 2629).

13 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 27 mai 1981, en vigueur depuis le 1er juillet 1981 (RO 1981 538).

Art. 1a1 Assurés

1 Sont assurés à titre obligatoire conformément aux dispositions de la présente loi les travailleurs occupés en Suisse, y compris les travailleurs à domicile, les apprentis, les stagiaires, les volontaires ainsi que les personnes travaillant dans des écoles de métiers ou des ateliers protégés.

2 Le Conseil fédéral peut étendre l'assurance obligatoire aux personnes dont la situation est analogue à celle qui résulterait d'un contrat de travail. Il peut exempter de l'assurance obligatoire certaines personnes, notamment les membres de la famille du chef de l'entreprise qui collaborent à celle-ci, les personnes occupées de manière irrégulière ainsi que les personnes bénéficiaires de privilèges, d'immunités et de facilités visées à l'art. 2, al. 2, de la loi du 22 juin 2007 sur l'Etat hôte2.3

1 Anciennement art. 1.

2 RS 192.12

3 Nouvelle teneur selon le ch. II 12 de l'annexe à la loi du 22 juin 2007 sur l'Etat hôte, en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RS 192.12).

Art. 11 OLAA

Notion de travailleur

Est réputé travailleur selon l'art. 1a, al. 1, de la loi quiconque exerce une activité lucrative dépendante au sens de la législation fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (AVS).

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3914).