Marchés publics. Exclusion d'un soumissionnaire qui ne répond pas aux critères d'aptitude (art.21 al.1 litt.a LCMP). Forme et motivation de la décision.

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N° dossier: TA.2009.422

Autorité: CDP

Date décision: 02.02.2010

Publié le: 14.04.2010

Revue juridique: RJN 2010, P.414

Titre: Marchés publics. Exclusion d'un soumissionnaire qui ne répond pas aux critères d'aptitude (art.21 al.1 litt.a LCMP). Forme et motivation de la décision.

Résumé:

**En considérant que la recourante ne répondait pas aux critères d'aptitude, le pouvoir adjudicateur devait, en application de l'article 21a LCMP, notifier au soumissionnaire évincé une décision d'exclusion brièvement motivée. Dans le cas particulier, l'intimé a notifié à la recourante une décision intitulée "notification d'adjudication - offre non retenue", avec le tableau d'évaluation des offres.

Si, comme en l'espèce, le pouvoir adjudicateur s'est contenté de notifier la décision d'adjudication, la jurisprudence considère que l'exclusion découle implicitement de l'adjudication du marché. Ce mode de notification n'a en outre pas porté préjudice à la recourante, qui a compris la portée de la décision et a notamment contesté en temps utile la note qui est à l'origine de son exclusion. Ayant par ailleurs été invitée à se déterminer sur les motifs complémentaires déposés par l'intimé, il n'apparaît dans ces conditions pas utile de renvoyer la cause à l'intimé pour qu'il rende formellement une décision d'exclusion en application de l'article 21a LCMP. Un tel procédé constituerait en effet une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure.**

Articles de loi:

Art. 18 litt. e LCMP Art. 19 LCMP Art. 21 LCMP Art. 21a LCMP Art. 27 LCMP Art. 32 LCMP

Réf. : TA.2009.422-MAP

A. Le 8 octobre 2008, l'Etablissement hospitalier multisite cantonal (ci-après : EHM ou hôpital neuchâtelois) a fait paraître dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel et sur le site internet www.simap.ch un appel d'offres public relatif à un projet de construction d'un centre provisoire "mère-enfant" dans le complexe du site de l'Hôpital de Pourtalès, plus particulièrement des travaux de maçonnerie des pavillons est et ouest de l'établissement. Sept entreprises, parmi lesquelles X. SA et Y. SA, ont remis une offre dans le délai fixé au 9 mars 2009 à 17 heures.

Les conditions générales de participation, les critères d'aptitude et d'adjudication et la pondération de ceux-ci étaient, entre autres, mentionnés dans le dossier d'appel d'offres "conditions particulières Hôpital neuchâtelois". Selon le chiffre 1.12 de ce document, l'aptitude du soumissionnaire était évaluée en fonction de l'organisation qualité pour satisfaire les exigences du client (pondération de 30 %), de la capacité de formation professionnelle continue de l'entreprise, avec une liste des effectifs et désignation de la formation de base (pondération de 30 %), ainsi que de la quantité et de la qualité des références (pondération de 40 %). Le soumissionnaire devait atteindre le 66 % de ces critères pour être retenu pour la suite de la procédure.

Après évaluation de ces critères, seule l'entreprise Y. SA a atteint le seuil minimal de 66 %. En particulier, X. SA a reçu la note 5 pour l'organisation qualité, la note 1 (insuffisante) pour la capacité de formation professionnelle continue de l'entreprise et la note 3 pour la quantité et la qualité des références, soit, après pondération, une note globale de 3, correspondant à 60 % des critères d'aptitude.

Par décision du 2 novembre 2009, intitulée "notification d'adjudication – offre non retenue", l'EHM a informé X. SA que les travaux ont été adjugés à Y. SA. Il a fait valoir que cette entreprise avait présenté l'offre économiquement la plus avantageuse au sens de l'article 30 de la LCMP et a au surplus renvoyé à la grille d'évaluation annexée à la décision.

B. X. SA défère au Tribunal administratif cette décision, dont elle demande l'annulation. Elle soutient en substance que la décision n'est pas suffisamment motivée et reproche également à l'autorité adjudicatrice de l'avoir écartée sans droit en lui attribuant arbitrairement la note 1 au critère "capacité en personnel et formation de base". Elle relève à cet égard qu'une note supérieure d'un point lui aurait permis de remplir le seuil minimal de 66 % et, partant, de passer avec succès les critères d'aptitude.

Elle a par ailleurs requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

C. Dans ses observations du 24 novembre 2009, l'EHM conclut au rejet du recours et de la requête d'effet suspensif. Elle indique que la décision est suffisamment motivée et conteste le caractère arbitraire de la note attribuée au critère de la capacité de formation professionnelle.

Y. SA n'a pas déposé d'observations.

D. Invitée à se déterminer sur les observations de l'EHM, X. SA n'a pas répondu.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable (art. 43 LCMP; 35 LPJA par renvoi de 41 LCMP).

2. a) La recourante fait tout d'abord valoir que la décision du 2 novembre 2009 n'est pas suffisamment motivée.

Aux termes de l'article 42 al. 1 LCMP, les décisions du pouvoir adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif (cf. également art. 15 al. 1 AIMP). Sont notamment réputées décisions sujettes à recours la décision d'exclusion de la procédure d'adjudication en cours (art. 21 LCMP) (art. 15 al. 1bis let. d AIMP; 42 al. 2 let. c LCMP) et la décision d'adjudication (art. 32) (art. 15 al. 1bis let. e AIMP; 42 al. 2 let. e LCMP).

Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (art. 13 let. d AIMP). Ainsi, à teneur de la loi cantonale sur les marchés publics, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'aptitude requis ainsi que les preuves à fournir par le soumissionnaire (art. 18 let. e LCMP). Le pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs et vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires. Ces critères ont trait à la capacité technique, économique, financière et organisationnelle. Ils sont adaptés en fonction de la nature et de l'importance du marché (art. 19 LCMP). Le pouvoir adjudicateur vérifie en outre l'aptitude des soumissionnaires sur la base des critères contenus dans le dossier de soumission (art. 27 LCMP). Un soumissionnaire est exclu de la procédure d'adjudication s'il ne répond pas aux critères d'aptitude (art. 21 al. 1 let. a LCMP). La décision d'exclusion, sommairement motivée, est communiquée par le pouvoir adjudicateur au soumissionnaire concerné, au plus tard en même temps que la décision d'adjudication (art. 21a LCMP).

Selon l'article 32 al. 1 LCMP, la décision d'adjudication, sommairement motivée, est communiquée aux soumissionnaires. Elle indique notamment le nom de l'adjudicataire, le montant de l'adjudication et le tableau final d'appréciation des offres. Le tableau final d'évaluation des offres mentionne les critères d'adjudication, les pondérations et les notes obtenues par chaque soumissionnaire. Tous les noms seront caviardés à l'exception de ceux de l'adjudicataire et du destinataire de la décision (al. 2).

b) En l'occurrence, lors de l'évaluation des critères d'aptitude, X. SA a reçu la note 5 pour l'organisation qualité, la note 1 pour la capacité de formation professionnelle continue de l'entreprise et la note 3 pour la quantité et la qualité des références, soit, après pondération, une note globale de 3. Selon les conditions fixées par le pouvoir adjudicateur, une telle note était éliminatoire (cf. "conditions particulières hôpital neuchâtelois", p.11, ch.1.12 in fine, cf. également cons.3b ci-dessous). En considérant que la recourante ne répondait pas aux critères d'aptitude, l'intimé devait donc, en application de l'article 21a LCMP précité, notifier au soumissionnaire évincé une décision d'exclusion brièvement motivée. Dans le cas particulier, l'EHM s'est contenté de lui notifier une décision intitulée "notification d'adjudication – offre non retenue", avec le tableau d'évaluation des offres.

L'exclusion découle néanmoins implicitement de l'adjudication du marché (cf. dans ce sens DC 4/2000 S30, avec la note 1, p.124-125). Certes, le libellé de la décision, ainsi que la mention que l'entreprise Y. SA avait présenté l'offre économiquement la plus avantageuse au sens de l'article 30 LCMP laissent à penser que l'offre de cette société a été retenue, au détriment des autres, après examen des critères d'adjudication. Cela n'a toutefois pas été le cas, puisque tous les soumissionnaires, à l'exception de l'adjudicataire, ont été éliminés à l'issue de l'examen des critères d'aptitude, comme cela ressort de la grille d'évaluation. A la lecture de ce tableau, auquel la décision querellée renvoie, la recourante a toutefois compris la portée de la décision et a notamment contesté en temps utile la note attribuée au critère "capacité en personnel et formation de base du personnel". Elle a également été invitée à se déterminer sur les motifs complémentaires déposés par l'intimé le 24 novembre 2009, qui porte principalement sur l'évaluation de ce critère. Un éventuel défaut de motivation de la décision attaquée est donc guéri (Bovay, Procédure administrative, p.268 et les références). Dans la mesure où le mode de notification choisi par l'hôpital neuchâtelois n'a pas porté préjudice à la recourante, il n'apparaît pas non plus utile de renvoyer la cause à l'intimé pour qu'il rende formellement une décision d'exclusion en application de l'article 21a LCMP. Un tel procédé constituerait en effet une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (cf. dans ce sens ATF 133 I 201 cons.2.2, p.204).

3. a) La recourante conteste l'évaluation de son offre, s'agissant du critère d'aptitude no 4 "capacité en personnel et formation de base du personnel", qu'elle tient pour arbitraire. La recourante a reçu la note 1 pour ce critère, soit une note insuffisante au regard du guide romand sur les marchés publics, document sur lequel s'est fondé l'intimé pour évaluer les offres.

Le pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs et vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires. Ces critères ont trait à la capacité technique, économique, financière et organisationnelle. Ils sont adaptés en fonction de la nature et de l'importance du marché (art. 19 LCMP précité). Le pouvoir adjudicateur vérifie en outre l'aptitude des soumissionnaires sur la base des critères contenus dans le dossier de soumission (art. 27 LCMP). L'autorité adjudicatrice dispose d'un large pouvoir d'appréciation à tous les stades de la procédure. Pour cette raison, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de 41 LCMP; 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p.301 cons.4a, p.323 cons.4a et les références). Outre qu'il ne revoit pas l'opportunité, le Tribunal administratif ne revoit l'appréciation de l'adjudicateur qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et comporte aussi, inévitablement, une composante subjective. Le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est donc pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2003 p.306 cons.6a; ATF 125 II 86 cons.6).

b) En l'occurrence, sous la rubrique des critères d'aptitude (ch.1.12 du document "conditions particulières Hôpital neuchâtelois"), le document d'appel d'offres précisait ce qui suit :

"1)Organisation qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client

Certification qualité officielle, en cours de certification ou présentation succincte de l'organisation qualité propre à l'entreprise qui démontre que le soumissionnaire s'est organisé et prend des mesures internes pour satisfaire les exigences du client (type ISO ou équivalent)

4)Capacité de formation professionnelle continue de l'entreprise

Liste des effectifs du soumissionnaire avec désignation de la formation de base.

8)Quantité et qualité des références (…)

Le soumissionnaire devra atteindre 66 % de ces critères pour être retenu pour la suite de la procédure

Pondération des critères : 1)=30 % / 4)=30 % / 8)=40 %"

Sur la base du dossier, l'Autorité de céans constate, avec l'intimé, que la recourante n'a pas déposé une liste de son personnel avec la désignation de la formation de base, conformément au critère no 4 précité. L'offre contient uniquement un organigramme de la direction et une mention que l'encadrement prévu sur le chantier se compose d'un chef de chantier "expérimenté" pour la direction générale des travaux, d'un contremaître "chevronné" et d'une équipe de quatre à six hommes. Plus loin, on y trouve également une description du concept de management de la qualité, comprenant notamment une liste de onze responsables, mais cette liste n'indique pas la formation de base de ces personnes. La recourante fait certes référence dans son recours à une liste complète de son personnel qu'elle aurait jointe à l'offre. On ne retrouve toutefois pas un tel document dans le dossier officiel. La lettre d'accompagnement du 9 mars 2009 et la table des matières du rapport technique n'en font par ailleurs pas mention. La recourante ne prétend au demeurant pas que cette liste décrivait également la formation de base du personnel.

La prétention du pouvoir adjudicateur de connaître l'identité des personnes appelées à travailler sur le chantier et à vérifier leurs formations est légitime (cf. DC 4/2007 S66, p.208-209). Le soumissionnaire doit s'y conformer dans la mesure requise. Il ne peut pas s'attendre à ce que l'adjudicateur prenne en compte de simples affirmations, selon lesquelles le chef de chantier est "expérimenté" ou encore que le contremaître est "chevronné". Sur ce point, les informations fournies par la recourante sont donc insuffisantes au regard des exigences fixées par le pouvoir adjudicateur. Celui-ci peut en outre, sans faire preuve d'arbitraire, fonder son appréciation sur la manière dont le candidat présente l'information (cf. dans ce sens DC 2/2009 S21 et la note 2, p.83). Selon le guide romand sur les marchés publics, la note 1, qui sanctionne une prestation insuffisante, est attribuée notamment lorsque la liste du personnel est incomplète. Sur la base de ces éléments, la solution retenue en l'occurrence par l'intimé ne prête donc pas le flanc à la critique.

4. La recourante soutient encore que la note 1 attribuée au critère d'aptitude no 4 est contradictoire avec la note 5 accordée au critère d'aptitude no 1.

On ne voit toutefois pas en quoi ces deux notes sont contradictoires, puisqu'elles se réfèrent à des critères distincts clairement décrits dans le dossier d'appel d'offres. Si la recourante entend par ce grief critiquer les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats, en faisant valoir que les deux critères se confondent, elle est en outre forclose. En effet, les documents de l'appel d'offres qui contiennent ces informations font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien qu'en vertu du principe de la bonne foi, les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (ATF 130 I 241 cons.4.2, 125 I 203 cons.3a). Certes, convient-il, en principe, de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes, car l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres (ATF 130 I 241 cons.4.3). En l'espèce, toutefois, les "conditions particulières hôpital neuchâtelois" remises aux candidats pour préparer les soumissions énonçaient clairement les critères d'aptitude no 1 et 4. L'appel d'offres comportait en outre l'indication de la voie de recours. La recourante était donc en mesure de contester ce point, si elle estimait que les critères 1 et 4 se confondaient, en formant recours contre le dossier de soumission dans les 10 jours suivant la mise à disposition ou la transmission dudit dossier. Ne l'ayant pas fait, elle est forclose et le grief, invoqué tardivement à ce stade de la procédure, est en conséquence irrecevable.

5. Au vu de ce qui précède la décision attaquée n'est pas critiquable et peut être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

La Cour de céans ayant statué au fond, la question de l'octroi de l'effet suspensif requis par la recourante devient sans objet.

6. Les frais de la procédure sont mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA par renvoi de 41 LCMP). Le tiers intéressé, qui n'a pas déposé d'observations au recours, n'a pas droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario, par renvoi de 41 LCMP).

**Par ces motifs,

LA COUR DE DROIT PUBLIC**

1. Rejette le recours, dans la mesure où il est recevable.

2. Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.

3. Met à la charge de X. SA un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance de frais.

4. N'alloue aucuns dépens.

Neuchâtel, le 2 février 2010