Dispositions transitoires de la LEtr : droit applicable au non renouvelement d'une autorisation de séjour et à la procédure de renvoi. Circonstances à prendre en considération pour prononcer ou non un renvoi. Distinction entre la procédure de renvoi et la procédure d'exécution du renvoi.

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N° dossier: TA.2009.36

Autorité: CDP

Date décision: 26.06.2009

Publié le: 22.12.2009

Revue juridique:

Titre: Dispositions transitoires de la LEtr : droit applicable au non renouvelement d'une autorisation de séjour et à la procédure de renvoi. Circonstances à prendre en considération pour prononcer ou non un renvoi. Distinction entre la procédure de renvoi et la procédure d'exécution du renvoi.

Résumé:

**Malgré les termes restrictifs de l'article 126 LEtr, l'ancien droit est applicable aux procédures engagées d'office avant le 1er janvier 2008.

Le moment décisif qui détermine le droit à la procédure de renvoi est le moment où l'autorité déclenche ladite procédure.

Lorsque les autorités compétentes prononcent un renvoi ordinaire, elles doivent respecter le principe de la proportionnalité (96 LEtr), précisé par les directives de l'Office fédéral des migrations relatives aux mesures d'éloignement.

Ce n'est que dans la procédure d'exécution du renvoi que doit être examiné si le renvoi de Suisse est licite, possible et exigible au sens de l'article 83 LEtr. ____________________

Par arrêt du 02.03.2010 (réf.2C_530/2009), le TF a rejeté le recours en matière de droit public déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 53ss LETR Art. 66 al. 1 LETR Art. 83ss LETR Art. 96 LETR Art. 126 al. 1 LETR

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 02.03.2010 (réf.2C_530/2009)

Réf. : TA.2009.36-ETR/26.06.09

A. A., ressortissant turc né en 1970, est entré illégalement en Suisse en 2001. Le 16 janvier 2003, il a épousé I., ressortissante française au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Il a été mis au bénéfice d'une autorisation annuelle de séjour. Le 17 janvier 2006, il s'est approché du service des signalements de la police cantonale pour signaler la disparition de son épouse. Un rapport de police du 22 janvier 2006 confirme la disparition de cette dernière en compagnie de N.. Il résulte par ailleurs d'un document établi par le contrôle des habitants de Savagnier que I. a comme amant N. qui a déposé ses papiers à Savagnier le 29 octobre 2005 et habitait à la même adresse qu'elle. A mi-janvier 2006, ces derniers ont quitté la Suisse sans laisser d'adresse. Au vu de ces éléments, le service des migrations a fait savoir à A. qu'il entendait ne pas prolonger son autorisation de séjour et lui fixer un délai de départ. Par décision du 30 avril 2008, le service des migrations n'a pas prolongé l'autorisation annuelle de séjour (permis B – CE/AELE) de A. et a imparti à ce dernier un délai au 15 juin 2008 pour quitter le territoire cantonal. Il a retenu que le lien conjugal est définitivement rompu, A. ne pouvant prétendre à la prolongation de ladite autorisation. Il a par ailleurs retenu qu'il ne peut faire valoir une intégration telle qu'un retour dans son pays soit inenvisageable.

Suite au recours interjeté par A. devant le Département de l'économie contre la décision du service des migrations précitée, le service juridique a fait savoir audit service qu'en vertu de l'article 24 OLCP (ordonnance du 22.05.2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses états membres, ainsi qu'entre les états membres et l'association européenne de libre-échange) les mesures d'éloignement arrêtées en vertu des articles 9 à 13 de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers, du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) s'appliquent à toute la Suisse, l'examen de l'exécutalité du renvoi de Suisse appartenant dès lors au service des migrations. Ce dernier a adressé des observations y relatives au service juridique. Il y a développé les motifs pour lesquels il estime que le renvoi de A. en Turquie est licite, possible et exigible.

Par décision du 18 décembre 2008, le conseiller d'Etat, chef du département de l'économie, a rejeté le recours interjeté par A. contre la décision du service des migrations. Il a retenu que le recours doit être examiné sous l'angle de la LSEE et de ses ordonnances d'application, malgré l'entrée en vigueur le 1er janvier 2008 de la Loi fédérale sur les étrangers (LEtr.), du 16 décembre 2005. Par contre, le renvoi doit être examiné sous l'angle des articles 60 à 68 LEtr. auxquels renvoie l'article 24 OLCP (dans sa teneur en vigueur depuis le 01.01.2008). Il a retenu par ailleurs que s'il est patent que le motif de la séparation n'est pas imputable au recourant, il n'en demeure pas moins qu'en l'état, les chances de reprise de la vie commune sont quasi inexistantes. C'est dès lors à bon droit que le service des migrations a conclu que le lien conjugal était vidé de sa substance depuis janvier 2006 à tout le moins, soit avant l'échéance des 5 ans de mariage. Il a ajouté qu'il résulte de l'ensemble des circonstances que l'existence d'un cas de rigueur ne saurait être retenue. Concernant le renvoi, il a considéré qu'il ne ressort pas du dossier que le recourant ne pourrait retourner en Turquie parce qu'il serait menacé d'y subir un traitement contraire aux engagements internationaux de la Suisse, qui porterait atteinte à sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté. La Turquie ne se trouve pas par ailleurs dans une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée et le recourant n'a pas allégué souffrir de problèmes médicaux. Il devrait retrouver du travail et son retour dans son pays lui permettra de contribuer de manière plus étroite à l'éducation de ses deux enfants adolescents, nés en 1994 et 1997. Enfin, il est en possession de documents suffisants pour rentrer dans son pays ou, à tout le moins, est en mesure d'entreprendre toute démarche nécessaire y relative.

B. A. interjette recours devant le Tribunal administratif contre la décision précitée du Département de l'économie. Il conclut à son annulation ainsi qu'à la prolongation de son autorisation de séjour. Subsidiairement, il conclut au renvoi du dossier au département pour complément d'instruction, sous suite de dépens. Il invoque la violation du droit, l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte de faits pertinents, l'inégalité de traitement et l'arbitraire. Il estime que le département relate les faits qui conviennent à l'objectif annoncé par le service des migrations de refuser la prolongation de l'autorisation de séjour, tout en faisant preuve de partialité. Suite à la disparition de son épouse en janvier 2006, il était beaucoup trop tôt pour retenir une séparation et écarter tout espoir de réconciliation et de reprise de la vie commune. Les époux ne sont ni officiellement séparés ni divorcés. Le fait qu'il a dû dormir durant une semaine chez un ami à la fin de l'année 2005 est dû à un retrait de son permis de conduire et ne saurait être interprété comme signe d'une rupture. Il estime par ailleurs que c'est la LEtr qui doit trouver application, la procédure actuellement en cours n'ayant été ouverte qu'en 2008 au moment de l'examen du renouvellement puisque l'autorisation était encore valable jusqu'au 16 janvier 2008. L'abus de droit ne saurait être retenu en l'occurrence. L'union dure encore et, vu la disparition, il ne peut prendre aucune mesure idoine (vie commune, séparation, divorce). L'abus de droit ne saurait dès lors être reconnu, la reprise de la vie commune ne pouvant être exclue. Quoi qu'il en soit, même si un divorce devait être prononcé, que l'on fasse application de la LEtr ou de la LSEE, il relève que son intégration dans le monde du travail, sa volonté d'autonomie économique, le fait qu'il assume les dettes laissées par son épouse, la durée du séjour en Suisse, le fait qu'il maîtrise notre langue et qu'il se conforme à nos lois, us et coutume sont autant de circonstances en sa faveur qui devraient permettre la prolongation de son autorisation de séjour.

C. Le Département de l'économie conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) a été abrogée lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr). Selon l'article 126 al.1 de cette loi, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit. Le Tribunal fédéral a précisé que, malgré les termes restrictifs de l'article 126 LEtr, l'ancien droit est applicable aux procédures qui sont engagées d'office avant le 1er janvier 2008, ce qui est le cas lorsque le service cantonal informe l'intéressé de son intention de révoquer son autorisation de séjour en 2007 et prend sa décision en 2008 (ATF du 24.11.2008 dans la cause [2C_723/2008]).

b) Par courrier du 5 décembre 2007, le service des migrations a fait savoir à A. qu'il envisageait ne pas prolonger son autorisation de séjour. Bien que la décision dudit service date du 30 avril 2008, soit est postérieure à l'entrée en vigueur de la LEtr, c'est bien l'ancien droit qui doit être appliqué au cas d'espèce. Contrairement à ce qu'indique le recourant, il ne résulte pas de la jurisprudence du Tribunal fédéral que l'ancien droit resterait applicable uniquement si une décision a été prise avant le 31 décembre 2007.

3. a) Selon l'article 1 LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement ou si, selon ladite loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation.

En matière d'autorisation de séjour, l'autorité statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger (art.4 LSEE). Sa liberté d'accorder ou de refuser une autorisation demeure entière quelles que soient les dispositions prises par l'étranger, telles que mariage, conclusion d'un contrat de travail, location d'un appartement, etc. (art.8 al.2 RELSEE).

b) Selon l'article 17 al.1 LSEE, l'autorité ne délivrera, en règle générale, d'abord qu'une autorisation de séjour, même s'il est prévu que l'étranger s'installera à demeure en Suisse. L'office fédéral des migrations fixera, dans chaque cas, la date à partir de laquelle l'établissement pourra être accordé. Selon l'alinéa 2, si cette date a déjà été fixée ou si l'étranger possède l'autorisation d'établissement, son conjoint a droit à l'autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Ainsi, le droit de présence en Suisse au titre du regroupement familial est réglé plus favorablement pour les étrangers qui ont épousé un citoyen suisse qu'à l'égard de ceux qui ont épousé une personne titulaire du permis d'établissement; en effet, les premiers ont normalement le droit de séjourner en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, même en l'absence de vie commune, tandis qu'un tel droit n'existe pour les seconds qu'aussi longtemps que les époux font ménage commun (ATF 127 II 60 cons.1c, 126 II 269 cons.2b/2c et les références). En cas de séparation des époux, les premiers continuent donc, en principe, à bénéficier du droit à une autorisation de séjour; ce droit prend au contraire fin, pour les seconds, en même temps que la séparation, et cela indépendamment des motifs de celle-ci, à moins que la rupture ne soit que de très courte durée et qu'une reprise de la vie commune ne soit sérieusement envisagée à brève échéance (ATF 130 II 113 cons.4.1 et les références citées).

Le droit de séjourner en Suisse pendant la durée du mariage n'est cependant pas absolu, y compris pour les étrangers mariés à un citoyen suisse. Il trouve sa limite dans l'interdiction de l'abus de droit. C'est ainsi qu'en dehors de l'hypothèse du mariage fictif, la jurisprudence considère, que si le mariage n'existe plus que formellement, il y a abus de droit à invoquer le bénéfice de l'article 7 al.1 LSEE dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par une disposition légale. Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation, les causes et les motifs de la rupture ne jouant pas de rôle (ATF 130 II 113 cons.4.2, 128 II 145 cons.2, 127 II 49 cons.5a, 121 II 97 cons.4a, 119 Ib 116, p.117cons.2d, 118 Ib 145 cons.3c/d). Les mêmes considérations sont valables à l'égard des étrangers mariés à une personne au bénéfice d'un permis d'établissement qui sont soumis au régime de l'article 17 al.2 LSEE (ATF 121 II 5 cons.3a), même si l'hypothèse de l'abus de droit est moins fréquente les concernant en raison de l'obligation de partager le même domicile que leur conjoint (ATF 130 II 113 cons.4.2).

4. Selon son article 1 litt. a, la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), n'est applicable aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne, aux membres de leur famille et aux travailleurs détachés que si l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP) n'en dispose pas autrement ou si ladite loi prévoit des dispositions plus favorables. D'après l'article 7 ALCP, les parties contractantes règlent, conformément à l'annexe I, notamment le droit au séjour et le droit d'exercer une activité économique pour les membres de la famille, quelle que soit leur nationalité (litt. d et e). Partie intégrante de l'accord (art.15 ALCP), l'article 3 al.1 annexe I ALCP prévoit que les membres de la famille d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle (1re phrase). L'alinéa 2 de cette disposition précise que sont notamment considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et les descendants de moins de 21 ans ou à charge (litt. a). En outre, aux termes de la disposition générale de l'article 2 ALCP, les ressortissants d'une partie contractante qui séjournent légalement sur le territoire d'une autre partie contractante ne sont pas, dans l'application et conformément aux dispositions des annexes I, II et III de cet accord, discriminés en raison de leur nationalité.

A l'image des étrangers mariés à un citoyen suisse, les étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent, en principe, d'un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu qu'ils n'ont, selon les termes de la Cour de justice, pas à vivre "en permanence" sous le même toit que leur époux pour être titulaire d'un tel droit. Cette situation est conforme au principe de non-discrimination en raison de la nationalité inscrit à l'article 2 ALCP (ATF 130 II 113 cons.8.3; ATF non publiés du 30.06.2005 [2A.724/2004] cons.2, du 09.05.2005 [2A.259/2005] cons.2.1). Néanmoins, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer l'article 3 al.1 annexe I ALCP lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire. A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'article 7 al.1 LSEE s'appliquent mutatis mutandis afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'article 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système (ATF 130 II 113 cons.9.5; ATF non publiés du 30.06.2005 [2A.724/2004] cons.2, du 09.05.2005 [2A.259/2005] cons.2.1).

5. Il résulte du dossier qu'à tout le moins dès septembre 2005, I. entretenait une relation extra-conjugale avec N. Elle a vécu avec ce dernier dès le 29 octobre 2005 à Savagnier selon courrier du contrôle des habitants au service des étrangers. Il n'est pas contesté que I. a disparu en compagnie de N. au début du mois de janvier 2006 et n'a plus donné de nouvelles à son mari A. Les époux vivent dès lors séparés depuis plus de 3 ans et il n'existe aucun indice qui permettrait de retenir leur intention de reprendre la vie commune. La jurisprudence sur laquelle tente de se fonder le recourant (ATF 120 II 113) concerne un cas où l'office cantonal avait attendu moins de 5 mois de séparation avant d'aviser qu'il n'envisageait pas de renouveler une autorisation de séjour. Or, le service des migrations a informé le 5 décembre 2007 A., étant donné qu'il ne vivait plus de manière régulière avec son épouse depuis le 1er janvier 2006, qu'il entendait ne pas prolonger son autorisation. C'est dès lors presque 2 ans après la disparition de l'épouse que ledit service s'est manifesté. De plus, un autre indice permet d'exclure toute reprise de la vie commune. En effet, I. a noué une relation sentimentale avec un tiers et n'a plus donné de nouvelles à son mari depuis son départ à l'étranger en compagnie de ce dernier. C'est dès lors avec raison que les autorités inférieures ont refusé le renouvellement de l'autorisation de séjour. Le fait de se prévaloir, dans le cas du recourant, d'un mariage qui n'a plus aucun contenu est, en l'espèce, manifestement constitutif d'un abus de droit.

6. a) S'il résulte de ce qui précède que le recourant ne peut plus se prévaloir d'une autorisation de séjour que lui conférait l'article 17 al.1 LSEE, la question de la poursuite de son séjour doit être examinée sur la base de la réglementation ordinaire de la police des étrangers, en relation avec l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Dans ce contexte, l'ODM a précisé dans ses directives relatives à la LSEE – qui ont été abrogées suite à l'entrée en vigueur de la LEtr, mais auxquelles il convient de se référer dans la mesure où l'ancien droit est applicable en l'espèce – que dans certains cas, notamment pour éviter des situations d'extrême rigueur, l'autorisation de séjour pouvait être renouvelée après la dissolution du mariage ou de la communauté conjugale. Les circonstances suivantes sont déterminantes : la durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse, la situation professionnelle, la situation économique et sur le marché du travail, le comportement et le degré d'intégration et les circonstances qui ont conduit à la dissolution du lien matrimonial (v. notamment arrêt du Tribunal administratif fédéral C-567/2006 du 22.06.2008 cons.7.2 et la jurisprudence citée). S'il est établi qu'on ne peut plus exiger du conjoint, admis dans le cadre du regroupement familial, de maintenir la relation conjugale, notamment parce qu'il a été maltraité, il importe d'en tenir compte dans la prise de décision et d'éviter des situations de rigueur (directives LSEE de l'office fédéral des migrations ch. 154).

b) A. est venu en Suisse en 2001 et y réside de façon continue depuis lors. Il peut dès lors se prévaloir d'un séjour ininterrompu d'environ 8 ans en Suisse. L'examen du dossier amène toutefois à constater que le motif pour lequel il avait été autorisé à résider en Suisse, soit de vivre en communauté conjugale avec son épouse suisse a disparu en septembre 2005 déjà, la vie commune n'ayant duré qu'un peu plus de deux ans. Par ailleurs, l'intégration du recourant en Suisse ne se révèle pas exceptionnelle. A. ne travaille pour la société V. SA à Peseux que depuis le 1er septembre 2005. Il y a lieu de relever à cet égard que le fait qu'il se soit inscrit à un cours de perfectionnement pour machiniste ne permet pas de retenir une intégration particulière, ce d'autant plus qu'il ne dispose pas de qualifications professionnelles. Il n'apparaît par ailleurs pas que l'intéressé se serait créé en Suisse des attaches particulièrement étroites avec son entourage social (par exemple au travers de relations de travail ou de voisinage). Dans ces circonstances, force est de conclure que le degré d'intégration de l'intéressé au tissu socio-économique suisse n'apparaît pas à ce point étroit, profond et durable que l'on ne puisse exiger de lui qu'il se réadapte aux conditions de vie de son pays d'origine où il a vécu jusqu'à l'âge de 31 ans et dans lequel sont nés ses deux enfants issus d'un premier mariage. Par ailleurs, il ne conteste plus dans le cadre de la présente procédure être propriétaire d'une maison en Turquie, terminée et entièrement payée. Enfin, le recourant n'a pas été maltraité par son épouse. S'il est louable qu'il consente des efforts pour éponger les dettes de cette dernière, cet élément n'est à lui seul pas suffisant pour permettre de retenir en l'occurrence un cas de rigueur.

7. a) La jurisprudence a précisé que le moment décisif qui détermine le droit applicable à la procédure de renvoi est le moment où l'autorité déclenche ladite procédure, étant entendu que si le renvoi est la conséquence logique du rejet de la demande d'autorisation de séjour, ce moment ne saurait intervenir, au plus tôt, que lorsque l'autorité cantonale a décidé, en première instance, de refuser l'autorisation de séjour (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 01.07.2008 : C-2918/2008; voir aussi Information de l'ODM du 15.08.2008 aux autorités compétentes en matière de migration des cantons).

Le service des migrations ayant, par décision du 30 avril 2008, imparti un délai de départ au 15 juin 2008 au recourant pour quitter le territoire cantonal et ayant précisé dans ses observations au service juridique du 29 août 2008 qu'il s'agit d'un renvoi de Suisse, il convient de retenir, en l'occurrence, que le déclenchement de la procédure de renvoi a eu lieu après le 1er janvier 2008 et que c'est dès lors le nouveau droit des étrangers qui s'applique.

b) C'est dès lors à juste titre qu'il a été indiqué au SMIG que le renvoi prononcé est un renvoi de Suisse au sens de l'article 66 al.1 LEtr, selon lequel les autorités compétentes renvoient de Suisse tout étranger dont l'autorisation est refusée, révoquée ou n'a pas été prolongée (voir aussi art.24 OLCP). Les directives de l'office fédéral des migrations, relatives aux mesures d'éloignement, prévoient (I/8.2.1.2) que lorsque les autorités compétentes prononcent un renvoi ordinaire, elles doivent respecter le principe de la proportionnalité (art. 96 LEtr). Lesdites directives ajoutent : "lors de la notification du renvoi, il faut tenir compte du degré d'intégration ainsi que des circonstances globales liées au cas isolé. De plus, d'après la pratique courante du Tribunal fédéral, il faut avant tout évaluer la gravité de la culpabilité de l'étranger, la durée de sa présence en Suisse de même que les risques que sa famille et lui encourent dans un tel cas. La mesure ne doit ainsi pas être prise lorsque l'objectif visé peut être atteint par le biais d'une mesure moins radicale (par exemple menace d'une révocation de l'autorisation). Il faut en outre procéder à un examen de la proportionnalité lors de chaque mesure d'éloignement".

La nouvelle loi contient par ailleurs des dispositions relatives à l'intégration des étrangers (art. 53 ss LEtr). L'article 54 al.2 LEtr prévoit que les autorités compétentes tiennent compte du degré d'intégration, dans le cadre de l'exercice de leur pouvoir d'appréciation au sens de l'article 96 LEtr, notamment en cas de renvoi. L'article 3 de l'ordonnance sur l'intégration des étrangers (OIE) du 24 octobre 2007, édicté en application de l'article 54 précité, mentionne que, dans l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités tiennent compte du degré d'intégration de l'étranger et que, pour les familles, il y a lieu de prendre en considération le degré d'intégration des membres de la famille.

c) Dans ses observations au service juridique du 29 août 2008, le SMIG, bien que concluant à l'exécutabilité du renvoi (à son sens licite, possible et exigible), n'en a pas moins examiné si le degré d'intégration du recourant pourrait faire obstacle à son renvoi. A cet égard, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation au sens de l'article 96 LEtr, il a considéré à juste titre que l'on ne saurait retenir en l'occurrence une intégration telle que le renvoi ne pourrait être prononcé. Les motifs y relatifs ont été énumérés au considérant 6b ci-dessus.

8. a) Quant aux articles 83 ss LEtr, ils concernent la procédure d'admission provisoire. Selon l'article 83, l'office fédéral décide d'admettre provisoirement l'étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée (al.1). L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (al.2). L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine, dans son Etat de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (al.3). L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple, en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. Cette procédure intervient dans le cadre de l'exécution du renvoi et est du ressort du canton (voir Message du Conseil fédéral FF 2002, p. 3566 ss). Si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, est illicite ou ne peut être raisonnablement exigée, l'ODM prononce une admission provisoire au sens des articles 83 ss LEtr (directive précitée I/8.2.2). L'admission provisoire est proposée par les autorités cantonales (art. 83 al.6 LEtr).

b) La présente procédure a trait à la procédure de renvoi et non à la procédure d'exécution du renvoi. Dès lors, il n'est pas nécessaire d'examiner si le renvoi de Suisse est licite, possible et exigible au sens de l'article 83 LEtr. En effet, selon la jurisprudence développée à propos de l'article 14a LSEE, abrogé, c'est à l'autorité chargée d'exécuter le renvoi et non au Tribunal administratif qu'il incombe de se prononcer sur une telle admission provisoire (ATF du 04.05.2006 [2A.706/2005] cons.4 et les références). Cette jurisprudence reste valable sous l'empire du nouveau droit, l'article 83 LEtr n'ayant fait que reprendre le contenu de l'article 14a LSEE (FF 2002, p. 3573, ad art. 78 du projet, devenu l'art. 83 LEtr).

9. Il s'ensuit que, mal fondé, le recours doit être rejeté et la cause renvoyée au service des migrations pour fixation d'un nouveau délai de départ. Vu le sort de la cause, il n'y a pas lieu à allocation de dépens et les frais doivent être mis à charge du recourant.

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Transmet le dossier de la cause au service des migrations pour fixation d'un nouveau délai de départ.

3. Met à la charge du recourant des frais et débours par 770 francs, montants compensés par son avance.

4. Statue sans dépens.

Neuchâtel, le 26 juin 2009