Marchés publics. Evaluation des offres : pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire.

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N° dossier: TA.2009.208

Autorité: CDP

Date décision: 29.12.2009

Publié le: 17.03.2010

Revue juridique: RJN 2010, P.405

Titre: Marchés publics. Evaluation des offres : pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire.

Résumé:

**L'autorité adjudicatrice dispose d'un large pouvoir d'appréciation lors de l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité. Outre qu'il ne revoit pas l'opportunité, le Tribunal administratif ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire.

En l'occurrence, évaluation du critère du "respect des délais dans la conduite et la réalisation des travaux de MO93", par lequel le pouvoir adjudicateur a tenu compte du retard accumulé par les soumissionnaires dans le cadre de précédents marchés de mensuration officielle (cons.3 à 5).**

Articles de loi:

Art. 13 litt. f AIMP Art. 16 al. 1 AIMP Art. 16 al. 2 AIMP Art. 1 al. 2 LCMP Art. 18 litt. j LCMP Art. 30 al. 1 LCMP Art. 30 al. 2 LCMP Art. 41 LCMP Art. 33 LPJA

Réf. : TA.2009.208-MAP

A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle du 13 mars 2009, le service de la géomatique et du registre foncier, rattaché au Département de la gestion du territoire, a mis en soumission la mensuration officielle des Communes de Gorgier, lot 6, et de St-Aubin-Sauges, lot 3. Deux bureaux d'ingénieurs géomètres, X. SA et Y. SA, ont remis une offre.

Les offres ont été évaluées au moyen des critères d'adjudication définis dans le dossier de soumission. Celle de Y. SA a obtenu 94.5 %, valant à ce bureau le premier rang, alors que celle de X. SA n'a obtenu que 93.2 %. Par décision du 12 mai 2009, le Département de la gestion du territoire a adjugé le marché à Y. SA, pour un montant de 880'384.40 francs.

B. Par l'intermédiaire de son mandataire, X. SA défère cette décision au Tribunal administratif. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à son annulation et à ce que le marché de mensuration officielle des Communes de Gorgier, lot 6, et de St-Aubin-Sauges, lot 3, lui soit attribué, subsidiairement au renvoi du dossier à l'intimé pour nouvelle décision. Elle conteste exclusivement l'évaluation par le pouvoir adjudicateur du critère relatif au respect des délais dans la conduite et la réalisation de travaux de MO93, dont la pondération est de 10 %. Selon elle, le pouvoir adjudicateur a attribué à tort la note 5 à Y. SA, alors qu'il n'aurait dû lui attribuer qu'un 3, voire un 4, ce qui aurait représenté une pondération de 6 %, soit un total de 90.5 %, respectivement de 8 %, soit un total de 92.5 %. Elle-même ayant obtenu un total de 93.2 % pour son offre, elle aurait dû être classée au premier rang. Ses arguments seront détaillés ci-après.

C. Le Département de la gestion du territoire conclut au rejet du recours, sous suite de frais. Il expose les motifs pour lesquels la note 5 attribuée à Y. SA pour le critère relatif au respect des délais est correcte.

D. Par l'intermédiaire de sa mandataire, Y. SA conclut également au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle considère que l'évaluation du critère relatif au respect des délais effectuée par le pouvoir adjudicateur n'est pas arbitraire, de sorte que la décision attaquée doit être confirmée.

E. Par décision du 6 août 2009, la Cour de droit public du Tribunal administratif a accordé l'effet suspensif au recours formé par X. SA contre la décision par laquelle le département a adjugé à Y. SA la mensuration officielle des Communes de Gorgier, lot 6, et de St-Aubin-Sauges, lot 3.

F. Un deuxième échange d'écritures a été ordonné, dans le cadre duquel X. SA et Y. SA ont fait des observations complémentaires et déposé de nouvelles pièces. Leurs arguments seront exposés ci-après en tant que besoin. Le département n'a en revanche pas formulé d'observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable (art. 43 LCMP; 35 LPJA par renvoi de 41 LCMP).

2. a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 litt. f AIMP). Ainsi, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'adjudication par ordre d'importance ainsi que leur pondération (art. 18 litt. j LCMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1, 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 litt. a à d LCMP).

b) L'autorité adjudicatrice dispose d'un large pouvoir d'appréciation lors de l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de 41 LCMP; 16 al. 1, 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p.301 cons.4a, p.323 cons.4a et les références). Outre qu'il ne revoit pas l'opportunité, le Tribunal administratif ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2003, p.306 cons.6a; ATF 125 II 86 cons.6).

3. Par le biais du critère relatif au respect des délais dans la conduite et la réalisation des travaux de MO93, dont la pondération est de 10 %, le pouvoir adjudicateur a tenu compte du retard accumulé par les soumissionnaires dans le cadre de précédents marchés de mensuration officielle. La moyenne des retards des entreprises en cours de travail a été prise en considération pour la notation de ce critère, une entreprise étant en cours de travail lorsqu'elle n'a pas encore été approuvée par le canton et la Confédération. L'échelle de notes était la suivante : jusqu'à 2 mois de retard, note 5; de 2,1 à 5 mois de retard, note 4; de 5,1 à 8 mois de retard, note 3; de 8,1 à 12 mois de retard, note 2; plus de 12 mois de retard, note 1.

4. a) X. SA fait tout d'abord valoir que trois entreprises sur cinq en cours de travail ont été livrées en retard par Y. SA, ces retards étant de 22 mois pour la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, de 2,5 mois pour celle de La Chaux-de-Fonds, lot 10 et de 3 mois pour celle des Ponts-de-Martel, lot 2. S'agissant de la mensuration officielle de la Commune de La Chaux-de-Fonds, lot 10, la recourante estime que les travaux de mensurations supplémentaires demandés par le service de la géomatique et du registre foncier n'ont engendré qu'une surcharge de travail de deux semaines.

Le Département de la gestion du territoire relève que sur les cinq entreprises en cours de travail livrées par Y. SA, la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, a été livrée avec 22 mois de retard, celle de La Chaux-de-Fonds, lot 10, avec 3 mois de retard et celle des Ponts-de-Martel, lot 2, avec 3 mois de retard. S'agissant de la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, il précise néanmoins que l'adjudicataire était un consortium composé de Y. SA et de S. AG, raison pour laquelle il n'a imputé le retard dans la livraison des travaux que pour moitié, à savoir 11 mois, à Y. SA. Quant à la mensuration officielle de la Commune de La Chaux-de-Fonds, lot 10, il indique que des travaux supplémentaires ont été confiés à Y. SA par le service de la géomatique et du registre foncier, lesquels ont retardé la livraison des données, raison pour laquelle il n'a tenu compte que d'un retard de 1,5 mois.

Y. SA considère qu'elle a livré la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, avec 20,5 mois de retard, celle de La Chaux-de-Fonds, lot 10 sans retard, respectivement avec 1,5 mois de retard selon ses observations complémentaires et celle des Ponts-de-Martel, lot 2, sans retard. S'agissant de la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, elle estime que les corrections effectuées postérieurement à la livraison ne constituent pas un retard mais une phase d'élimination des défauts prévue par les parties. Concernant la mensuration de la Commune de La Chaux-de-Fonds, lot 10, elle allègue que la fin des travaux a été repoussée selon un accord avec le service de la géomatique et du registre foncier, avant d'admettre un retard de 1,5 mois. Quant à la mensuration de la Commune des Ponts-de-Martel, lot 2, elle allègue que le délai de livraison a été conventionnellement prolongé, de sorte qu'elle n'accuse pas de retard pour ce marché.

b) Ainsi que le Tribunal de céans en a jugé dans sa décision relative à l'effet suspensif, le raisonnement de l'intimé consistant à imputer pour moitié seulement à Y. SA le retard dans la livraison de la mensuration officielle de la commune du Locle, lot 4, au motif que ce marché avait été adjugé à un consortium de deux entreprises, ne convainc pas. En effet, le consortium constitue en principe une société simple, régie par les articles 530 ss CO (ATF 131 I 153 cons.5.3, 5.6, 6.2; Chaix, Commentaire romand : Code des obligations II, 2008, ad art.530 no 20, p.55; Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4e éd., 2009 no 7489, p.1123; Gauch, Le contrat d'entreprise, 1999, no 243, p.79). La responsabilité des associés est réglée à l'article 544 al.3 CO. Selon cette disposition, les associés sont solidairement responsables des engagements qu'ils ont assumés envers les tiers, en agissant conjointement ou par l'entremise d'un représentant; toutes conventions contraires sont réservées. On déduit de cette disposition que, sauf convention contraire, la responsabilité des associés est solidaire, au sens de l'article 143 al.1 CO, à savoir que chaque associé est tenu pour le tout (Chaix, op.cit., ad art.544, nos 11, 12, p.98; Tercier/Favre, op.cit., no 7489, p.1123, no 7679, p.1149; Gauch, op.cit., no 247, p.80). Toute convention dérogeant à la règle de la solidarité doit être conclue entre les associés et le tiers, faute de quoi elle ne lui est pas opposable. Elle doit en outre être claire et précise (Chaix, op.cit., ad art.544 no 15, p.99). Or, en l'espèce, le contrat d'entreprise passé entre le Département de la gestion du territoire, en qualité de maître d'œuvre, et le consortium d'ingénieurs géomètres S. AG et Y. SA, en qualité d'entrepreneur, s'agissant de la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, ne contient aucune disposition dérogeant au principe légal de la responsabilité solidaire des associés. Au contraire, s'agissant en particulier du respect des délais, le contrat prévoit que l'entrepreneur (ou bureau, selon la terminologie utilisée dans le contrat) est responsable du respect des délais contractuels et qu'une amende conventionnelle est mise à sa charge en cas de dépassement non justifié de ceux-ci (art.6 du contrat; 10 des conditions générales concernant les contrats d'entreprises de mensuration officielle édictées par le Département de la gestion du territoire (annexe A), par renvoi de l'art.2 du contrat; D.6f). En imputant pour moitié seulement à Y. SA le retard dans la livraison de la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, l'intimé a procédé à une évaluation du critère relatif au respect des délais dans la conduite et la réalisation de précédents marchés de mensuration officielle qui n'est pas conforme aux articles 544 al.3 et 143 al.1 CO. Cette violation du droit tombe sous le contrôle qu'exerce le Tribunal de céans en application des articles 16 al.1 et 2 AIMP, 41 LCMP et 33 LPJA et de la jurisprudence susmentionnée.

Y. SA fait par ailleurs valoir dans ses observations complémentaires qu'elle a livré la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, avec 20,5 mois de retard non 22 mois. Selon elle, les corrections effectuées postérieurement à la livraison ne constituent pas un retard mais une phase d'élimination des défauts prévue par les parties. La livraison consiste dans la remise, par l'entrepreneur au maître, de l'ouvrage achevé et réalisé conformément au contrat (ATF 118 II 142 cons.4 in fine, 115 II 456 cons.4; Chaix, Commentaire romand : Code des obligations I, 2003, ad art.367 no 4, p.1900; Tercier/Favre, op.cit., no 4412, p.665; ** Gauch**, op.cit., no 101, p.30). En d'autres termes, l'exigence de l'achèvement est remplie dès que l'entrepreneur a exécuté tous les travaux convenus; un achèvement de l'ouvrage limité à l'essentiel ne suffit pas (Gauch, op.cit., no 101, p.30-31). Le maître n'est donc pas tenu d'accepter la livraison d'une partie seulement de l'ouvrage, à moins que les travaux restants soient si secondaires par rapport à l'ouvrage pris dans son ensemble que son refus de le recevoir apparaît contraire aux règles de la bonne foi (Chaix, op.cit., ad art.367 no 4, p.1900; Tercier/Favre, op.cit., no 4412, p.665; ** Gauch**, op.cit., no 104, p.32). La livraison de l'ouvrage n'affecte en rien les droits du maître à recevoir un ouvrage achevé, ce qui oblige l'entrepreneur à exécuter les travaux restants. Cette prétention résiduelle est soumise aux règles ordinaires sur l'exécution des contrats; elle n'obéit donc pas aux dispositions sur la garantie pour les défauts (Gauch, op.cit., no 105, p.32). L'achèvement de l'ouvrage doit en effet être distingué de son absence de défaut. Le droit du contrat d'entreprise ne fait pas de l'absence de défaut une condition préalable à la livraison et à la réception de l'ouvrage, puisque le maître dispose de moyens spécifiques pour en obtenir la réparation (Tercier/Favre, op.cit., no 4414, p.665; Gauch, op.cit., no 106, p.32). En l'espèce, le contrat d'entreprise passé entre le Département de la gestion du territoire et le consortium d'ingénieurs géomètres S. AG et Y. SA s'agissant de la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, prévoyait un délai au 31 octobre 2004 pour la livraison des documents de la mensuration officielle, puis un délai de 4 mois après l'envoi du rapport de vérification pour l'élimination des défauts et la rédaction du rapport final et du décompte (art.3 du contrat). Y. SA a livré les documents de la mensuration officielle du Locle, lot 4, le 17 juillet 2006. Par courrier adressé le même jour à Y. SA, le service du cadastre et de la géomatique a relevé plusieurs problèmes et estimé que le contrat ainsi que le cahier des charges n'étaient pas satisfaits et qu'il ne pouvait dès lors valider la date de livraison. Pour ce service, l'on ne se trouvait donc pas en présence d'un ouvrage achevé. Y. SA a livré une nouvelle version des documents de la mensuration officielle, dont certains modifiés, le 31 août 2006, précisant à cette occasion qu'elle avait réuni les trois secteurs en une seule base de données et que le libellé des numéros des plans voisins avait été saisi et la représentation des murs mitoyens adaptée par Z.. Elle a en revanche indiqué que les problèmes de représentation des cadres de plans et de police devaient être résolus par le producteur du logiciel Z. et que ces modifications de représentation seraient traitées suite au rapport de vérification. Ce courrier doit être compris en ce sens que ce dernier point relevait de la garantie pour les défauts selon Y. SA, alors qu'elle n'a pas émis une telle réserve s'agissant des autres modifications apportées par rapport aux documents initialement livrés, ni contesté la position du service qui n'a pas accepté sa première livraison.

Dans ces circonstances, l'intimé a retenu à juste titre que la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, avait été livrée le 31 août 2006, soit avec 22 mois de retard.

c) Concernant la mensuration officielle de la Commune de La Chaux-de-Fonds, lot 10, X. SA fait valoir que les travaux de mensurations supplémentaires demandés par le service de la géomatique et du registre foncier n'ont engendré qu'une surcharge de travail de deux semaines. Elle se réfère à un courrier adressé par Y. SA au service du cadastre et de la géomatique, dans lequel il est indiqué : "Notre géomaticien chef de projet a été chargé récemment de trois mutations importantes dans ce lot de mensuration, qui lui ont coûté deux semaines de travail, du temps perdu pour la finition des travaux sur la nouvelle mensuration". Contrairement à ce que prétend la recourante, cette lettre peut raisonnablement être interprétée en ce sens qu'en plus de deux semaines supplémentaires de travail, ces mutations ont également engendré une perte de temps pour la finition des travaux, que Y. SA n'a toutefois pas chiffrée. A cet égard, l'intimé a expliqué que des travaux supplémentaires avaient été confiés à ce bureau par le service de la géomatique et du registre foncier, précisant qu'il s'agissait de procéder à une division cadastrale et attribuer un droit de superficie distinct et permanent en faveur de l'EHM sur les installations hospitalières de La Chaux-de-Fonds. Il a ajouté que ce mandat supplémentaire par rapport au contrat de base avait retardé la livraison des données, sans toutefois justifier à lui seul un retard de 3 mois, raison pour laquelle il avait tenu compte d'un retard de 1,5 mois dans la livraison de ce marché. Le Tribunal de céans n'a pas de raison de s'écarter de l'appréciation de l'intimé sur ce point, puisque cette appréciation suppose des connaissances techniques d'une part et que la recourante n'est pas parvenue à démontrer qu'elle serait arbitraire d'autre part. Un retard de 1,5 mois doit en conséquence être retenu s'agissant de la mensuration officielle de la Commune de La Chaux-de-Fonds, lot 10.

d) Concernant la mensuration officielle de la Commune des Ponts-de-Martel, lot 2, Y. SA allègue dans ses observations complémentaires que le délai de livraison a été conventionnellement prolongé, de sorte que ce marché n'a pas été livré en retard. Elle se réfère à une demande adressée au service de la géomatique et du registre foncier et à la réponse de ce service. Elle se prévaut aussi de l'article 366 CO. Cette disposition n'est cependant pas pertinente, puisqu'elle régit les droits conférés au maître avant la réception de l'ouvrage (Chaix, op.cit., ad art.366 no 1, p.1891). Un terme de livraison convenu peut néanmoins être reporté par accord subséquent des parties (Gauch, op.cit., no 650, p.195). Si l'entrepreneur ne peut achever les travaux dans le délai pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, il a en outre droit à une prolongation de délai, fixée d'un commun accord ou, à défaut, par le juge. Cela signifie qu'il ne sera pas en demeure avant l'expiration du délai prolongé (Tercier/Favre, op.cit., no 4404, p.664). En l'espèce, le contrat d'entreprise passé entre le Département de la gestion du territoire et le bureau d'ingénieurs géomètres Y. SA s'agissant de la mensuration officielle de la Commune des Ponts-de-Martel, lot 2, prévoit un délai au 31 mars 2007 pour la livraison des documents de la mensuration officielle (art.3 du contrat; D.6h). Il prévoit également que si l'entrepreneur constate qu'il ne pourra pas tenir les délais pour de justes motifs, il doit en aviser suffisamment tôt le maître et adresser une demande écrite de prolongation des délais dûment motivée (art.6 du contrat). Par ailleurs, selon les conditions générales concernant les contrats d'entreprises de mensuration officielle édictées par le Département de la gestion du territoire (annexe A, à laquelle renvoie l'art.2 du contrat), si l'exécution de l'œuvre est retardée sans faute de l'entrepreneur, et bien que les mesures nécessaires aient été prises, l'entrepreneur peut adresser au maître de l'ouvrage une demande de prolongation des délais contractuels. Le maître de l'ouvrage, en accord avec la Direction fédérale des mensurations cadastrales, statue sur le cas. Si l'entrepreneur n'a pas droit à une prolongation des délais contractuels, il se trouve, sans avertissement, en retard (art.10 des conditions générales). Or, si le 2 avril 2007, le service a répondu favorablement à la demande de prolongation du délai de livraison de Y. SA du 30 mars 2007, cette prolongation est cependant intervenue sans que l'accord de la Direction fédérale des mensurations cadastrales n'ait été requis, en violation de l'article 10 des conditions générales susmentionnées. Y. SA ne pouvait au demeurant l'ignorer. L'on doit donc retenir, dans ces circonstances, qu'elle a livré la mensuration officielle de la Commune des Ponts-de-Martel, lot 2, en retard, au sens défini dans le contrat et les conditions générales y relatives.

Cette prolongation du délai de livraison de la mensuration officielle de la Commune des Ponts-de-Martel, lot 2, au 30 juin 2007 s'inscrit au demeurant dans le cadre de la pratique du service de la géomatique et du registre foncier consistant à admettre un délai supplémentaire de 3 mois pour la livraison des documents de mensuration officielle et à considérer qu'une livraison effectuée dans ce laps de temps n'est pas constitutive d'un retard. Si le service n'a certes pas eu recours de façon absolument systématique à cette pratique (v. les explications fournies à la recourante relativement à la note 2 attribuée pour le critère du respect des délais lors de l'adjudication de la mensuration officielle des soldes des Communes de Corcelles-Cormondrèche et de Peseux; D.2, lettre du 16.04.2004, p.4), celle-ci semble néanmoins généralisée et la recourante en a elle-même bénéficié à plusieurs reprises (cf. les observations de l'intimé ainsi que le tableau de notation des retards 2006 en relation avec les tableaux d'évaluation des critères d'adjudication des mensurations officielles des soldes des Communes de Travers et de Couvet). On ne saurait en conséquence retenir que les documents de la mensuration officielle de la Commune des Ponts-de-Martel, lot 2, ont été livrés à temps suite à la prolongation contractuelle de 3 mois du délai de livraison, puis déduire une fois encore 3 mois lors du calcul du retard accumulé dans le cadre de précédents marchés de mensuration officielle. Ceci reviendrait effectivement à admettre, pour cet ouvrage, une marge de tolérance de 6 mois.

Dans ces circonstances, l'intimé a retenu à juste titre que la mensuration officielle de la Commune des Ponts-de-Martel, lot 2, avait été livrée avec 3 mois de retard.

5. a) Outre les arguments examinés ci-dessus, X. SA fait valoir dans ses observations complémentaires que la mensuration officielle de la Commune du Landeron, lot 7, aurait également dû être prise en compte lors de l'évaluation du critère du respect des délais. Selon elle, si ce mandat a été adjugé au bureau S. AG, les travaux sont en fait réalisés en sous-traitance par Y. SA, de sorte que sa responsabilité est évidente. Ce grief n'est cependant pas pertinent. Les conditions générales concernant les contrats d'entreprises de mensuration officielle édictées par le Département de la gestion du territoire spécifient en effet, s'agissant de la sous-traitance, que l'entrepreneur reste dans tous les cas seul responsable vis-à-vis du maître de l'ouvrage (art.5).

b) Quant à Y. SA, elle allègue que la recourante a elle aussi livré des mensurations officielles en retard, soit celle des Communes de La Côte-aux-Fées, lot 1, et de St-Aubin-Sauges, lot 1. Pour la notation du critère du respect des délais dans la conduite et la réalisation de précédents marchés de mensuration officielle, seules les entreprises en cours de travail ont toutefois été prises en considération, une entreprise étant considérée comme en cours de travail lorsqu'elle n'a pas encore été approuvée par le canton et la Confédération. Or, les mensurations officielles des Communes de La Côte-aux-Fées, lot 1, et de St-Aubin-Sauges, lot 1, ont été approuvées par la Confédération respectivement en 2005 (procès-verbal de la séance d'information no 32 entre les bureaux de géomètres adjudicataires de travaux de renouvellement du cadastre neuchâtelois et GEONE du 22.03.2006, p.4; D.6l) et le 23 octobre 2006 (décision de l'office fédéral de topographie du 23.10.2006 et procès-verbal de la séance d'information no 34 entre les bureaux de géomètres adjudicataires de travaux de renouvellement du cadastre neuchâtelois et le SGRF du 21.03.2007). L'intimé n'avait donc pas à en tenir compte.

6. a) Au vu des éléments qui précèdent, l'intimé a attribué à juste titre la note 5 à X. SA pour le critère relatif au respect des délais dans la conduite et la réalisation des travaux de MO93 (cons.5b). S'agissant de l'évaluation de l'offre de Y. SA, trois entreprises en cours de travail sur cinq ont été livrées en retard, ces retards étant de 22 mois pour la mensuration officielle de la Commune du Locle, lot 4, de 1,5 mois pour la mensuration officielle de la Commune de La Chaux-de-Fonds, lot 10 et de 3 mois pour la mensuration officielle de la Commune des Ponts-de-Martel, lot 2 (cons.4b-d, 6a). Le retard moyen imputable à Y. SA est ainsi de 5,3 mois (26,5 : 5) ou de 2,3 mois en déduisant une marge de tolérance de 3 mois, de sorte que l'intimé aurait tout au plus dû attribuer la note 4 à ce bureau. Or, cette note vaut à Y. SA une pondération de 8 % pour le critère du respect des délais dans la conduite et la réalisation des travaux de MO93, soit un total de 92,5 % pour son offre, alors que X. SA a obtenu un total de 93,2 % pour son offre, la plaçant au premier rang (tableau d'évaluation des critères d'adjudication de la mensuration officielle de Gorgier 6 et St-Aubin-Sauges 3). Les notes attribuées pour les autres critères ne sont au demeurant pas litigieuses et les pondérations y relatives mentionnées dans le tableau d'évaluation des offres sont correctes. Il en va de même du calcul de la pondération du critère du prix. Si sur ce point Y. SA obtient un meilleur résultat que X. SA, la différence de prix entre les deux offres n'est toutefois pas suffisante pour permettre à ce bureau de se placer au premier rang.

b) Le recours doit donc être admis, sans qu'il soit encore nécessaire de se prononcer sur la validité de la pratique consistant à déduire trois mois de retard lors de l'évaluation du critère du respect des délais dans la conduite et la réalisation de précédents marchés de mensuration officielle et le fait que cette pratique privilégie les soumissionnaires ayant plus de trois mois de retard selon la recourante. La décision d'adjudication du Département de la gestion du territoire du 12 mai 2009 doit être réformée en ce sens que l'adjudicataire désigné est le bureau d'ingénieurs géomètres X. SA, à Colombier, et que le montant de l'offre est de 908'569 francs (y compris TVA à 7,6 %).

7. Vu l'issue du litige, il y a lieu de statuer sans frais (art.47 al.1, 2 LPJA, par renvoi de 41 LCMP). La recourante, qui obtient gain de cause, a par ailleurs droit à l'allocation d'une indemnité de dépens, à la charge de l'intimé (art.48 LPJA, par renvoi de 41 LCMP).

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Admet le recours.

2. Réforme la décision d'adjudication du Département de la gestion du territoire du 12 mai 2009 en ce sens que l'adjudicataire désigné est le bureau d'ingénieurs géomètres X. SA, à Colombier, et que le montant de l'offre est de 908'569 francs (y compris TVA à 7,6 %).

3. Statue sans frais et ordonne le remboursement de son avance de frais à la recourante.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 3'000 francs à la charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 29 décembre 2009