Avance de frais non payée. Demande de restitution de délai.

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N° dossier: TA.2009.148

Autorité: CDP

Date décision: 19.06.2009

Publié le: 22.12.2009

Revue juridique:

Titre: Avance de frais non payée. Demande de restitution de délai.

Résumé:

**Une partie engagée dans deux procédures majeures (renvoi en cour d'assises, non renouvellement d'une autorisation de séjour) doit prendre les mesures nécessaires, à sa sortie de détention préventive, pour que les notifications officielles et courriers de son mandataire lui parviennent normalement.

En cas de représentation professionnelle par un avocat, la notification à ce dernier est de règle et d'éventuels manquements de sa part sont imputables au mandant.

La non réception par la recourante d'une transmission, par son mandataire, d'une demande d'avance de frais, une mésentente avec ce dernier et un choix tactique discutable (renonciation à requérir l'assistance judiciaire) ne sont pas des motifs de restitution de délai. ____________________

Par arrêt du 18.01.2010 (réf.Réf. 2C_511/2009), le TF a rejeté le recours en matière de droit public déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 114 CPCN Art. 115 CPCN Art. 13 LPJA Art. 20 LPJA Art. 46 LPJA Art. 47 LPJA

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 18.01.2010 (réf. 2C_511/2009)

Réf. : TA.2009.148/19.06.2009

A. C. née le 3 juin 1978, ressortissante roumaine, est arrivée en Suisse en avril 2002 pour y travailler comme artiste de cabaret. A la suite de son mariage le 28 février 2003 avec D., ressortissant helvétique, elle a obtenu une autorisation de séjour annuelle dans le canton de Neuchâtel. Suite à des difficultés conjugales, le couple s'est séparé en 2005 et le mari a pris domicile dans le canton de Genève. Une procédure de divorce, sur requête unilatérale du mari, a été introduite devant le Tribunal de Première Instance du canton de Genève en septembre 2008. Parallèlement, l'intéressée a été impliquée dans une importante affaire de stupéfiants, portant sur la période de mai 2007 à mars 2008. Elle a été placée en détention préventive jusqu'en juin 2008. Le 10 juillet 2008, le service des migrations du département de l'économie (DEC) a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de la prénommée et lui a imparti un délai de départ immédiat pour quitter le territoire cantonal neuchâtelois.

Par son ancien mandataire, Me B., avocat à Neuchâtel, C. a recouru le 10 septembre 2008 contre cette décision auprès du département de l'économie. Ce dernier a chargé le service juridique du DJSF de l'instruction de la cause. Par décision incidente du 17 septembre 2008, adressée à C. mais notifiée à l'étude de son mandataire, ce service a requis de l'intéressée le versement d'une avance de frais de 550 francs. Cette avance n'ayant pas été versée, ce service a encore vérifié le 20 novembre 2008 auprès du secrétariat du mandataire précité que la demande d'avance avait bien été transmise à l'intéressée, ce qui lui a été confirmé. Le 17 décembre 2008, le Conseiller d'Etat chef du DEC a en conséquence déclaré irrecevable le recours du 10 septembre 2008, faute de paiement de l'avance de frais dans le délai imparti. Cette décision a été notifiée le même jour au mandataire de C. Elle n'a pas fait l'objet d'un recours.

Par requête du 27 février 2009, C., agissant par son nouveau mandataire, Me R., avocat à La Chaux-de-Fonds, a requis du DEC la restitution du délai pour s'acquitter de l'avance de frais réclamée le 17 septembre 2008, alléguant qu'elle n'en avait pas eu connaissance avant le 20 février 2009, en raison de multiples changements de domiciles provisoires, et que ses relations avec son précédent mandataire avaient été difficiles de longue date. Elle a versé le 27 février également les 550 francs requis.

Par décision du 9 mars 2009, le DEC a rejeté la demande de restitution de délai pour le motif principal que l'intéressée se sachant engagée dans une procédure, se devait de prendre les mesures nécessaires pour que les envois postaux lui parvenant lui soient transmis, ce d'autant que n'ayant pas sollicité l'assistance administrative, elle devait s'attendre à recevoir une demande d'avance de frais après le dépôt de son recours du 10 septembre 2008.

B. Par mémoire du 3 avril 2009, C. recourt contre cette décision auprès du Tribunal de céans. Elle conclut à l'annulation de la décision entreprise, celle-ci relevant d'un abus de pouvoir d'appréciation et, partant, constituant une violation de son droit d'être entendue. Au regard des intérêts personnels majeurs de l'intéressée, celle-ci soutient que la primauté donnée à l'intérêt minime de la collectivité publique à voir garantis les frais de procédure serait choquante et disproportionnée et relèverait du formalisme excessif.

Pour sa part, le DEC conclut au rejet du recours, sans formuler d'observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Conformément à l'article 47 al.5 LPJA, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2004 (loi du 02.12.2003, Feuille officielle 2003.95), toute autorité de recours (et non seulement le Tribunal administratif comme antérieurement) est en droit de requérir des recourants une avance de frais équivalente aux frais de procédure présumés, à verser dans un délai raisonnable à fixer par elle et moyennant avertissement qu'à défaut de paiement dans le délai, elle déclarera le recours irrecevable, le nouveau droit s'appliquant à tous les recours adressés à une autorité de recours après l'entrée en vigueur de la modification.

Lorsqu'une autorité impartit un délai pour verser l'avance de frais, elle doit à cette occasion fournir les indications nécessaires sur la possibilité de requérir l'assistance judiciaire et les conditions auxquelles elle peut être obtenue (ATA du 24.05.2005 [TA.2005.89] publié in RJN 2005, p.260). L’article 9 al.1 de la loi sur l’assistance pénale, civile et administrative (LAPCA) prescrit une telle information. L’article 46 LPJA rappelle en outre que les administrés ont droit à l’assistance aux conditions prévues par la législation cantonale.

Selon une jurisprudence constante et largement publiée, il n’y a pas de rigueur excessive à ne pas entrer en matière sur un recours lorsque, conformément au droit de procédure applicable, la recevabilité de celui-ci est subordonnée au versement d’une avance de frais dans un délai déterminé; il faut cependant que son auteur ait été averti de façon appropriée du montant à verser, du délai imparti pour le paiement et des conséquences de l’inobservation de ce délai (ATF du 10.01.2007 [1P.724/2006] cons.2 et les arrêts cités; ATA du 21.03.2006 [TA.2005.344] cons.3b). Une autorité cantonale ne fait pas preuve de formalisme excessif en déclarant irrecevable un recours dont l'avance de frais n'a été acquittée qu'avec un léger retard (ATA du 06.01.2009 dans la cause S [TA 2008.346]; retard d'un jour) lorsque l'intéressé a été averti de façon appropriée des conséquences de l'inobservation du délai (ATF non publié du 30.04.1999 dans la cause C, cons.3c et les références citées).

3. Si l'article 13 LPJA prévoit la possibilité pour les parties de se faire librement représenter, seule fait exception la représentation devant le Tribunal administratif; le mandataire doit être choisi parmi les avocats autorisés à plaider dans le canton (art.51 al.1 LPJA). Dans un tel cas, l'autorité doit impérativement adresser ses communications, en particulier notifier ses décisions, au domicile élu du mandataire, à l'exclusion de la partie représentée tant que dure la procuration (RJN 1987, p.256 cons.2a; Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p.162). Conformément à l'art.13 al.1 LPJA, les parties peuvent toutefois se faire représenter dans toutes les phases de la procédure, à moins qu'elles ne doivent légalement agir personnellement. Selon la jurisprudence ( RJN 1987, p.256; voir aussi Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 38), lorsque l'administré est représenté par un mandataire professionnel ou privé, l'autorité doit notifier toute décision au représentant. La notification directe à la partie représentée est considérée comme irrégulière et viciée quant à sa notification.

4. En l'espèce, C. était valablement représentée par Me B., avocat à Neuchâtel, tant devant le DEC que pour sa procédure pénale renvoyée en Cour d'assises. La demande d'avance de frais a donc été envoyée à cette adresse et domicile élu, et le service juridique s'est ainsi conformé à la jurisprudence et aux usages applicables. Peu importe ici que la demande d'avance de frais ait été pré-établie au nom de C. elle-même. D'une part, en effet, les avocats neuchâtelois ne sont plus directement responsables des frais de procédure depuis l'ATF 119 Ia 41 dans la cause X contre la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois. D'autre part, la demande a bel et bien été notifiée au mandataire lui-même.

La demande d’avance de frais du 17 septembre 2008 répond ainsi aux exigences de la LPJA et de la jurisprudence, puisqu’elle impartissait à la recourante un délai suffisant dès sa réception pour verser la somme de 550 frs requise, en l’informant de la possibilité de requérir l’assistance judiciaire et en l’avertissant des conséquences attachées à l’inobservation du délai. Dès lors, il faut considérer que cette demande a été notifiée régulièrement au représentant de C. et que le paiement n'étant pas intervenu à l'échéance fixée, la décision d'irrecevabilité est totalement fondée et qu'il n'y a là rien de choquant, de disproportionné ou de formellement excessif, quels que soient les intérêts en jeu de part et d'autre, qui pourrait justifier une restitution de délai.

5. a) La recourante se plaint toutefois également du fait que le DEC n'a pas donné suite à la demande de restitution de délai dans la mesure où cette demande d'avance ne lui serait jamais parvenue et ceci sans sa faute, pour les multiples motifs personnels qu'elle développe dans son mémoire de recours. Selon l'article 20 LPJA qui renvoie aux articles 113 à 117 du code de procédure civile (CPCN), la restitution d'un délai n'est accordée que si la partie justifie qu'elle ou son mandataire ont été empêchés d'agir en temps utile par des circonstances indépendantes de leur volonté et si l'accomplissement de l'acte omis est de nature à exercer une influence sur le sort de la cause (art.114 CPCN). La demande de restitution de délai doit être formée par requête motivée, avec pièces à l'appui, dans les dix jours qui suivent celui où l'empêchement a cessé et l'acte omis doit être accompli dans le même délai (art.115 CPCN). Au sens de ces dispositions, l'empêchement doit être indépendant de la volonté des intéressés, c'est-à-dire non fautif (RJN 1996, p.262 cons.2, p.264). Il faut entendre par-là non seulement l'impossibilité objective ou la force majeure, mais également l'impossibilité due à des circonstances personnelles ou une erreur excusable (v. Poudret, Commentaire de la loi sur l'organisation judiciaire, Berne 1990, p.240, ad art.35 OJ et les références). On peut citer à titre d'exemples un accident, une maladie d'une certaine gravité, une incapacité passagère de discernement ou le décès tragique et inattendu d'un proche parent, mais non un surcroît de travail, le manque de temps ou des vacances (ATF 112 V 255). En outre, selon le texte même de l'article 114 CPC et la jurisprudence, la restitution pour inobservation d'un délai ne peut être accordée que si, non seulement la partie intéressée elle-même, mais aussi son mandataire, ont été empêchés, sans faute de leur part, d'agir dans le délai fixé (RJN 1996, p.262 cons.2 et les références; ATF 114 II 181 cons.2 et les références).

b) Outre que les éventuels troubles de discernement liés à une forte consommation de stupéfiants dont la recourante entend se prévaloir, sont expressément limités à la période de mai 2007 à mars 2008 et qu'elle est sortie de sa détention préventive, selon ses propres dires, totalement sevrée en juin 2008, les simples allégations de l'intéressée n'établissent en rien que celle-ci aurait été empêchée d'effectuer ses paiements ( cette dernière soutient même que sa situation financière et professionnelle est stable depuis lors) ou de donner des instructions adéquates à son mandataire ou à un tiers, dans la période du 18 septembre 2008 au 3 octobre 2008. Bien plus, la demande de restitution de délai n'a été déposée que le 27 février 2009. Il paraît totalement invraisemblable qu'engagée dans une procédure administrative où elle risque le renvoi de Suisse et plus encore dans une lourde procédure devant la Cour d'assises, la recourante n'ait eu aucun contact avec son mandataire durant ce laps de temps et donc aucune connaissance de la décision incidente du 17 septembre 2008 et de la décision d'irrecevabilité du 17 décembre 2008. Partant, la demande de restitution de délai interviendrait dès lors largement après l'écoulement du délai péremptoire de 10 jours prévu par la loi pour son dépôt. La question peut toutefois rester ouverte en l'état pour les motifs suivants.

Même si la recourante n'a pas eu connaissance de la demande d'avance de frais et de l'existence d'un délai de paiement, ces ignorances ne lui sont d'aucun secours. Comme l'a relevé à juste titre l'autorité intimée, il lui incombait de prendre les dispositions nécessaires pour que son courrier, officiel ou de son mandataire, lui parvienne, engagée qu'elle était dans deux procédures majeures ( ATF 130 III 396, plus particulièrement p.399 et la nombreuse jurisprudence citée). On constate au surplus que l'adresse indiquée dans la décision incidente est très exactement celle que mentionne la recourante quant à son lieu de séjour après sa sortie de détention préventive et C. n'établit en rien qu'elle avait quitté cette adresse lorsque son ancien mandataire lui a transmis la décision incidente qu'elle n'aurait jamais reçue.

En outre, la recourante était à l'époque représentée par un mandataire professionnel. Or, aux termes même de l'art.114 CPC et de la jurisprudence, la restitution d'un délai ne peut être accordée que si non seulement la partie intéressée elle-même mais aussi son mandataire ont été empêchés, sans faute de leur part, d'agir dans le délai fixé (ATF 114 II 181 et les références; RJN 1996, p.262 et les références). Une partie répond donc non seulement de sa propre faute mais aussi de celle de son mandataire et de ses auxiliaires (ATF 114 Ib 67; RJN 1996, p.262). Il incombait ainsi à l'ancien mandataire de la recourante, après lui avoir communiqué la requête du service juridique du 17 septembre 2008, de vérifier avant l'échéance du délai de paiement si sa cliente entendait poursuivre la procédure et si elle s'était exécutée, ou à défaut, de prendre de sa propre initiative les dispositions pour sauvegarder ou prolonger le délai (ATA du 13.02.2009, [TA 2008.424]) ou solliciter à tout le moins dans un délai légal qui devait lui être parfaitement connu, une restitution de délai (ATA du 11.06.2007 dans la cause L. [TA 2007.157]).

En dernier lieu on relèvera que des problèmes de communication ou relationnels entre ancien mandataire et recourante et des choix procéduraux éventuellement erronés ( renonciation à l'assistance administrative pour des motifs tactiques) ne constituent en rien des motifs d'empêchement valables qui pourraient justifier une restitution de délai, quelles qu'en puissent être les conséquences.

6. Il découle des considérants qui précèdent que le recours se révèle entièrement mal fondé et qu'il doit être rejeté. La recourante qui succombe supportera les frais de la cause et n'aura pas droit à des dépens.

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Met un émolument de décision de 700 francs et des débours par 70 francs à charge de C., montant compensé par son avance.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 19 juin 2009

AU NOM DE LA Cour de droit public

Le greffier La présidente