Moment à partir duquel l'assistance judiciaire prend effet.

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N° dossier: TA.2009.116

Autorité: CDP

Date décision: 19.05.2009

Publié le: 24.11.2009

Revue juridique: RJN 2009, P.245

Titre: Moment à partir duquel l'assistance judiciaire prend effet.

Résumé:

**En principe, l'assistance judiciaire commence le jour où elle est demandée et son octroi avec effet rétroactif constitue l'exception. Il permet par exemple de pallier une méconnaissance de la loi ou un empêchement non fautif de l'intéressé. Demeure également réservée l'hypothèse où une partie aurait dû procéder d'urgence, sans pouvoir requérir l'assistance judiciaire préalablement.

Il en va cependant différemment lorsque le droit à l'assistance judiciaire est fondé sur une disposition légale fédérale qui va plus loin que la garantie constitutionnelle minimale, auquel cas l'assistance peut être accordée avec effet rétroactif (v. par exemple art. 61 litt.f LPGA).

La faculté d'accorder l'assistance judiciaire pour une période antérieure à la demande n'existe qu'à l'égard du requérant qui fait valoir son droit en cours de procédure et ne vise pas à l'indemniser de ses frais une fois la procédure achevée, à un moment où le besoin d'assistance n'est plus réalisé.

En l'espèce, rejet de la requête d'assistance judiciaire déposée dans le cadre d'une procédure de divorce et tendant à l'octroi de l'assistance avec effet rétroactif aussi pour la procédure préalable de mesures protectrices de l'union conjugale, aux motifs que le requérant était assisté d'un mandataire dès le début de cette procédure, qu'il n'a pas agi d'urgence et qu'il a requis l'assistance après que les parties aient sollicité le classement de la procédure de mesures protectrices, vu l'introduction d'une demande en divorce.**

Articles de loi:

Art. 19 LAPCA

Réf. : TA.2009.116-AJ

A. Le 13 mars 2008, les époux C. ont saisi le Tribunal civil du district de Boudry d'une requête commune de mesures protectrices de l'union conjugale. Lors de l'audience du 24 juin 2008, ils ont sollicité le classement du dossier étant donné l'introduction, le même jour, d'une requête commune de divorce tendant au prononcé du divorce, à l'attribution de l'autorité parentale et de la garde de l'enfant à la mère et à la ratification d'une convention partielle réglant les effets accessoires du divorce, le seul point qui demeurait litigieux étant la contribution d'entretien en faveur de l'épouse. Le 24 juin 2008 également, l'époux C. a déposé une requête d'assistance judiciaire. Les parties étant par la suite parvenues à régler la question de la contribution d'entretien en faveur de l'épouse, elles ont sollicité, par requête complémentaire commune de divorce du 17 juillet 2008, la ratification d'une convention complémentaire à la convention signée le 24 juin 2008. Ultérieurement, le 25 novembre 2008, l'époux C. a saisi le tribunal d'une requête de mesures provisoires tendant à la suppression de la contribution d'entretien en faveur de son épouse et à la diminution de la contribution d'entretien en faveur de sa fille à partir du 1er décembre 2008. Le 25 novembre 2008, il a par ailleurs demandé à pouvoir bénéficier de l'assistance judiciaire avec effet rétroactif pour la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale.

Par ordonnance du 16 février 2009, le président du Tribunal civil du district de Boudry a accordé l'assistance judiciaire à l'époux C. à partir du 1er novembre 2008 et désigné Me B. en qualité d'avocat d'office. Il a rejeté la requête d'assistance judiciaire pour le surplus. Il a considéré que le requérant était, dès le début de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, représenté par un mandataire professionnel qui n'ignorait pas l'existence du droit à l'assistance judiciaire, de sorte que la requête complémentaire du 25 novembre 2008 devait être rejetée. Il a par ailleurs retenu que selon les pièces produites dans la requête du 24 juin 2008 le requérant disposait, compte tenu de ses revenus (5'150.70 francs) et de ses charges (4'674.45 francs), d'un disponible de 476.25 francs, supérieur au supplément de procédure de 200 francs. Pour la période à partir du 1er novembre 2008, il a en revanche retenu, compte tenu des revenus (4'613 francs) et des charges (5'641 francs) du requérant, un déficit de 1'028 francs.

B. Par l'intermédiaire de son mandataire, l'époux C. défère cette décision au Tribunal administratif. Il conclut à l'annulation du chiffre 3 du dispositif de cette décision et à l'octroi de l'assistance judiciaire dès le 1er mars 2008, subsidiairement dès le 21 mai 2008. Il fait valoir qu'avant le 1er juin 2008, il ne disposait, compte tenu de ses revenus (5'350.70 francs) et charges (5'316.25 francs), que d'un disponible de 34.45 francs. Dès le 1er juin 2008, date à laquelle il a déménagé à Yverdon-les-Bains, ses charges (5'563.25 francs) dépassaient ses revenus (5'350.70 francs ) de 212.55 francs. A cet égard, il reproche au président du Tribunal civil du district de Boudry d'avoir omis de tenir compte des primes d'assurance-maladie, des frais de repas ainsi que des frais de déplacement. Il en déduit que l'assistance judiciaire doit dans tous les cas lui être accordée à partir du 21 mai 2008, date à laquelle a débuté son activité dans le cadre de la procédure de divorce. S'agissant de l'octroi de l'assistance judiciaire à partir du 1er mars 2008, soit pour l'activité déployée dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, il allègue que s'il a dans un premier temps tenté de faire face à ses frais mensuels, il n'imaginait pas alors devoir se battre de la sorte face à son épouse, raison pour laquelle il a finalement demandé l'assistance judiciaire avec effet rétroactif.

C. Dans ses observations, le président du Tribunal civil du district de Boudry relève que bien qu'il ne soit pas possible de savoir à quelle date l'ordonnance, expédiée sous pli "B", a été remise à son destinataire, un délai de 19 jours paraît cependant un peu long.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Le fardeau de la preuve de la notification et de la date de celle-ci incombe en principe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF 129 I 8 cons.2.2; RJN 2003, p.422 cons.3; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.38; Donzallaz, La notification en droit interne suisse, no 1231, p.581 s.). Bien qu'un délai de 19 jours entre l'expédition et la remise à son destinataire de l'ordonnance litigieuse puisse sembler long, il y a cependant lieu de retenir que le recours a été interjeté en temps utile, étant donné que la date de notification d'une décision expédiée en courrier "B" ne peut être vérifiée. Respectant pour le surplus les formes légales, le recours est recevable.

2. Est en premier lieu litigieux le rejet de la requête tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire avec effet rétroactif pour la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale.

a) L'assistance peut être requise avant l'introduction de l'instance ou en tout état de cause (art.10 LAPCA). Elle prend effet le jour où elle a été requise et se termine, sauf retrait, à la fin de la procédure cantonale de recours. L'autorité saisie peut accorder l'assistance avec effet rétroactif si les circonstances particulières de la cause le justifient (art.19 LAPCA).

En principe, l'assistance judiciaire commence le jour où elle est demandée et son octroi avec effet rétroactif constitue l'exception; il permet par exemple de pallier une méconnaissance de la loi ou un empêchement non fautif de l'intéressé. La condition de l'ignorance par le requérant de son droit à l'assistance n'est toutefois pas remplie lorsque celui-ci était assisté par un mandataire professionnel dès le début de la cause et n'a pas demandé l'assistance à cette date (RJN 1988, p.112 cons.2b; v. aussi RJN 2002, p.254). Le Tribunal fédéral a par ailleurs jugé que l'article 4 aCst.féd. ne conférait en principe aucun droit à l'octroi rétroactif de l'assistance judiciaire pour des frais intervenus avant qu'elle ne soit requise. Ainsi, si une partie néglige de demander l'assistance judiciaire, elle ne peut exiger que celle-ci lui soit accordée rétroactivement, sous réserve cependant de l'hypothèse où elle aurait dû procéder d'urgence, sans pouvoir la requérir préalablement (ATF 122 I 203, traduit in JT 1997 I, p.604 cons.2f). Il en va en revanche différemment lorsque le droit à l'assistance judiciaire est fondé sur une disposition légale fédérale qui va plus loin que la garantie constitutionnelle minimale, auquel cas l'assistance peut être accordée avec effet rétroactif (v. par exemple art.61 litt.f LPGA; ATF non publié du 26.09.2007 [C 212/06] cons.3.2), ce qui n'est toutefois pas le cas en l'espèce. Par ailleurs, la faculté d'accorder l'assistance judiciaire pour une période antérieure à la demande n'existe qu'à l'égard du requérant qui fait valoir son droit en cours de procédure et ne vise aucunement à l'indemniser de ses frais une fois la procédure achevée, c'est-à-dire à un moment où le besoin d'assistance n'est plus réalisé (RJN 2006, p.202).

b) En l'occurrence, le recourant était assisté d'un mandataire dès le début de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, lequel n'ignorait ni le droit à l'assistance judiciaire ni les conditions de son octroi. Il n'a par ailleurs pas dû agir d'urgence, dans la mesure où les parties ont saisi le tribunal d'une requête commune de mesures protectrices de l'union conjugale. Il a de surcroît requis l'assistance judiciaire avec effet rétroactif pour la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale le 25 novembre 2008 seulement, alors que les parties avaient sollicité le classement de cette procédure lors de l'audience du 24 juin 2008, vu l'introduction d'une requête commune de divorce. Quant aux déclarations du recourant selon lesquelles il n'imaginait pas devoir se battre de la sorte face à son épouse, elles n'apparaissent pas pertinentes. Il a en effet lui-même indiqué dans son recours que les négociations entreprises en vue de régler la séparation n'avaient engendré aucune complication particulière (recours, p.2), et c'est ultérieurement, dans le cadre des négociations relatives à la convention réglant les effets accessoires du divorce (recours, p.5), qu'un accord a semble-t-il été plus difficile à trouver. Dans ces circonstances, l'intimé a rejeté à juste titre la requête tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire avec effet rétroactif pour la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale.

1. Est également litigieux en l'espèce le refus d'assistance judiciaire, faute d'indigence, pour la période s'étendant avant le 1er novembre 2008 dans le cadre de la procédure de divorce.

a) L'assistance est accordée au requérant qui ne peut pas assumer les frais liés à la défense de ses droits sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (art.4 al.1 LAPCA). Elle a pour effet de dispenser le bénéficiaire d'avancer ou de garantir des frais de procédure, et de fournir des sûretés. Sur demande du bénéficiaire, elle comprend en cas de nécessité la désignation d'un avocat chargé du mandat d'assistance, dont la rémunération est avancée par l'Etat (art.7 LAPCA).

Un requérant est dans le besoin s'il ne peut faire face aux frais de justice et d'avocat sans entamer son minimum vital et celui de sa famille (RJN 1991, p.109-110). Le Tribunal fédéral a retenu que la part des ressources excédant ce qui est nécessaire à la couverture des besoins personnels doit être comparée, dans chaque cas, aux frais prévisibles de la procédure pour laquelle l'assistance judiciaire est demandée. Le soutien de la collectivité publique est dû, en principe, lorsque cette part disponible ne permet pas d'amortir les frais judiciaires et d'avocat en une année au plus, pour les procès relativement simples, et en deux ans pour les autres (ATF non publiés des 23.10.2008 [5D_113/2007] cons.6.1 et 26.01.2007 [5P.492/2006] cons.2.1). La jurisprudence neuchâteloise reconnaît en général que, en matière civile, le requérant n'est pas indigent lorsqu'il peut s'acquitter, sans entamer son minimum vital, d'un montant dépassant une limite supplémentaire de 200 francs par mois environ (supplément de procédure; RJN 1995, p.151) En principe, le juge doit s'appuyer sur les circonstances concrètes existant au moment où l'assistance est demandée. Il prendra en compte l'ensemble des revenus et ressources du requérant, y compris les allocations familiales, la part au treizième salaire et aux gratifications ainsi que tout autre revenu accessoire. Par ailleurs, il ne tiendra compte des dettes et engagements financiers que si le requérant les honore et les respecte; il ne saurait être question de retenir des charges que celui-ci ne paie pas (RJN 2002, p.243 cons.2b).

b) En l'occurrence, les charges du recourant se composent du minimum vital par 1'100 francs, du loyer et de la place de parc par 1'614 francs et 60 francs, du leasing de la voiture par 295.85 francs, de la pension en faveur de sa fille par 750 francs ainsi que des allocations familiales par 200 francs. S'agissant des impôts, il convient de retenir un montant non pas de 574.60 francs, mais de 476.90 francs (moyenne sur cinq mois des trois paiements de 794.80 francs effectués les 29.08., 30.09. et 28.10.2008). Il y a également lieu de tenir compte des primes d'assurance-maladie représentant 325.80 francs, prélevées directement sur le salaire et omises par l'intimé. S'agissant des frais de repas, dont il n'est pas non plus fait mention dans la décision litigieuse, un montant de 252 francs (12 francs x 21 jours) peut être retenu, sans déduction puisque les indemnités versées par l'employeur à ce titre doivent être comptabilisées dans le revenu (v. ci-après). Quant aux frais de déplacement, la somme de 80 francs mentionnée dans la décision attaquée est manifestement insuffisante. Durant la période de juin à octobre 2008, le recourant était déjà domicilié à Yverdon-les-Bains tout en travaillant encore à Cortaillod, de sorte qu'un montant de 411.60 francs peut raisonnablement être retenu (56 kilomètres aller-retour x 21 jours au tarif de 0.35 centimes le kilomètre pour les motifs figurant en page 3 de la décision attaquée, auxquels il est renvoyé). Les charges mensuelles du recourant représentent ainsi un montant total de 5'486.15 francs.

Compte tenu du revenu de 5'150.70 francs retenu par l'intimé et des charges que le recourant avait à assumer, son déficit s'élevait à 335.45 francs pour la période de juin à octobre 2008. En retenant un revenu, allocations familiales et indemnités pour repas et travail en équipe comprises, de 5'437.45 francs, correspondant à la moyenne des salaires nets touchés durant cette période (4'910.05 francs, 5'011 francs, 5'114.95 francs, 4'947.80 francs et 5'205.75 francs) plus la part au treizième salaire (1/12 de 4'794 francs, ce montant brut étant au demeurant défavorable au recourant), le déficit serait encore de 48.70 francs. Le recourant aurait donc en principe droit à l'assistance judiciaire pour la période avant le 1er novembre 2008 dans le cadre de la procédure de divorce. Le dossier ne contient cependant aucun justificatif du paiement de la contribution d'entretien en faveur de sa fille, des allocations familiales, du loyer ainsi que de la place de parc, alors qu'il ne saurait être question de retenir des charges qui ne seraient pas payées. En conséquence, une instruction complémentaire sur ces points s'impose en l'espèce.

Pour l'ensemble des motifs qui précèdent, le recours doit donc être partiellement admis, le chiffre 3 du dispositif de la décision attaquée annulé en tant qu'il concerne le refus d'assistance judiciaire avant le 1er novembre 2008 dans le cadre de la procédure de divorce, et la cause renvoyée à l'intimé pour instruction complémentaire puis nouvelle décision.

2. Il y a lieu de statuer sans frais et le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, a droit à une indemnité de dépens partielle à charge de l'intimé (art.17 al.1 LAPCA; 48 al.1 LPJA).

**Par ces motifs,

LA Cour DE DROIT PUBLIC**

1. Admet partiellement le recours.

2. Annule le chiffre 3 du dispositif de la décision attaquée en tant qu'il concerne le refus d'assistance judiciaire avant le 1er novembre 2008 dans le cadre de la procédure de divorce.

3. Renvoie la cause au président du Tribunal civil du district de Boudry pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.

4. Statue sans frais.

5. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 600 francs, à charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 19 mai 2009