Assistance judiciaire. Changement d'avocat entre deux instances.

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N° dossier: TA.2008.281

Autorité: CDP

Date décision: 13.01.2009

Publié le: 19.03.2009

Revue juridique: RJN 2009, P.243

Titre: Assistance judiciaire. Changement d'avocat entre deux instances.

Résumé:

**L'administré qui a été mis au bénéfice de l'assistance par la première instance de recours n'a pas besoin de répéter sa demande devant le Tribunal administratif. Toutefois, si, pour formuler le recours qu'il adresse à ce dernier, l'intéressé a mandaté un autre avocat que celui que lui avait désigné l'autorité précédente, il doit déposer une demande en changement d'avocat d'office dûment motivée.

La jurisprudence développée sous l'empire du droit antérieur à la LAPCA en matière de changement d'avocat d'office reste valable.

En principe, si l'assisté a jugé bon de ne pas faire agir l'avocat payé par l'Etat mais un autre avocat, il lui incombe de rétribuer ce dernier (confirmation de jurisprudence).

____________________

Par arrêt du 07.05.2009 (Réf.2C_112/2009), le TF a rejeté le recours en matière de droit public déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 8 CEDH Art. 7 LAPCA Art. 19 al. 1 LAPCA Art. 22 LAPCA

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 07.05.2009 Réf. 2C_112/2009

Réf. : TA.2008.281-ETR

A. K., ressortissant tunisien né en 1964, a épousé à La Chaux-de-Fonds le 19 septembre 1996 V., ressortissante suisse, dont il avait eu un fils, né le 23 juillet précédent. K. a dès lors été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse. Dès le 30 septembre 1998, les époux ont vécu séparés. Toutefois, ils ont eu un second fils le 20 août 1999.

Par jugement du 11 juillet 2001, le Tribunal correctionnel du district de Neuchâtel a condamné K. à une peine de 15 mois d'emprisonnement ferme pour infractions à la loi sur les stupéfiants. Le tribunal a ordonné la suspension de l'exécution de cette peine au profit d'un traitement en milieu fermé. Le 13 juin 2002, le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds a condamné le prénommé à 10 jours d'arrêts, à titre de peine partiellement complémentaire à celle mentionnée ci-dessus, également pour infractions à la loi sur les stupéfiants. Cette peine a également été suspendue au profit d'un traitement.

Le 3 novembre 2003, le service des étrangers (devenu depuis lors le service des migrations, SMIG) a prolongé jusqu'en septembre 2004 l'autorisation de séjour de l'intéressé.

Par jugement du 8 février 2005, le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds a prononcé le divorce des époux K. et confié à la mère l'autorité parentale sur leurs deux enfants.

Le 23 février 2006, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a condamné K. à 18 mois d'emprisonnement et ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans, pour infractions à la loi sur les stupéfiants. Cette peine a également été suspendue au profit d'un traitement.

Par lettre du 2 février 2007, le SMIG a informé le prénommé qu'il envisageait de l'expulser de Suisse en raison des condamnations prononcées à son endroit et de sa situation personnelle, en particulier eu égard à sa dette envers l'aide sociale qui s'élevait, pour les secours reçus entre novembre 1996 et septembre 2006, à plus de 180'000 francs. Le 5 avril 2007, le SMIG a décidé l'expulsion de K. du territoire suisse pour une durée indéterminée. L'intéressé ayant formé recours contre cette décision devant le Département de l'économie (DEC) pour violation du droit d'être entendu, le SMIG l'a annulée le 29 mai 2007. Le 10 juillet suivant, ce service a décidé de refuser la prolongation de l'autorisation de séjour du prénommé et lui a fixé un délai de départ au 30 septembre 2007.

Le recours que l'intéressé a formé contre cette dernière décision a été rejeté par le DEC le 24 juin 2008.

B. Le 25 août 2008, K. saisit le Tribunal administratif d'un recours contre la décision du DEC dont il demande l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que la prolongation de son autorisation de séjour lui soit accordée. Le recourant demande que l'effet suspensif à son recours soit octroyé et que toute mesure de renvoi à son encontre soit suspendue. Il sollicite au demeurant le bénéfice de l'assistance judiciaire.

En résumé, le recourant fait valoir qu'il n'a pratiquement plus de liens avec son pays d'origine; qu'il est en proie à de graves problèmes de toxicomanie et d'alcoolisme; qu'il est atteint de troubles psychiques; qu'il entretient avec ses enfants des relations régulières.

C. En se référant aux considérants de la décision entreprise, le DEC propose le rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

b) Le recours a un effet suspensif de par la loi. Celui-ci n'ayant pas été retiré, les conclusions du recourant tendant à des mesures provisionnelles sont sans objet (art.40 LPJA).

2. La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) a été abrogée lors de l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr). Malgré les termes restrictifs de l'article 126 LEtr, l'ancien droit est aussi applicable aux procédures qui, comme en l'espèce, sont engagées d'office avant le 1er janvier 2008 (ATF du 24.11.2008 [2C_723/2008] cons.1).

3. a) Selon l'article 1 de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement ou si, selon ladite loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation.

En matière d'octroi des autorisations de séjour, l'autorité statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités conclus avec l'étranger (art.4 LSEE). Cela signifie que l'étranger n'a en principe pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour ou d'établissement, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 126 I 81 cons.1a; ATF non publié du 28.07.2004 [2P.176/2004] cons.1.2).

b) En l'espèce, son mariage avec V. a été dissous, de sorte que le recourant ne peut plus se prévaloir des dispositions de l'article 7 LSEE qui fonde le droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse (al.1, 1re phrase). En outre, K. ne prétend pas d'autorisation d'établissement (v. art.7 al.1 2e phrase LSEE) dont la question du droit a été laissée ouverte par le SMIG dans sa décision du 10 juillet 2007 (considérant en droit no 3, p.4). Par conséquent, seule la garantie offerte par une convention internationale pourrait éventuellement être invoquée par le recourant à l'appui de sa prétention à la prolongation de son autorisation de séjourner en Suisse.

4. a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garantie par l'article 8 §1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (ATF 130 II 281 cons.3.1, p.285, 129 II 193 cons.5.3.1, p.211). L'article 8 CEDH s'applique lorsqu'un étranger fait valoir une relation intacte avec ses enfants bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ces derniers ne sont pas placés sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de la famille (ATF 120 Ib 1 cons.1d, p.3; 119 Ib 81 cons.1c, p.84, 118 Ib 153 cons.1c, p.157 et les références).

b) En l'espèce, les contacts que le recourant entretient avec ses deux fils, dont la garde a été confiée à leur mère, sont organisés par un assistant social de l'office des mineurs. Il ressort d'une correspondance adressée au mandataire du recourant le 14 juillet 2008 par cet assistant social que ces contacts n'ont lieu que quelques fois par année, l'aîné des enfants paraissant plus motivé à voir son père que le cadet. Même si elle est relativement indigente, il y a lieu de considérer que la relation que K. entretient avec sa progéniture est intacte, de sorte que l'article 8 CEDH s'applique en principe à son cas.

5. a) Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 8 § 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'article 8 § 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et des libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'article 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 125 II 633 cons.2e, p.639, 120 Ib 1 cons.3c, p.5).

En ce qui concerne l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidente, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (v. art.16 LSEE; 1 OLE [RO 1986, p.1791] abrogé depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit des étrangers). Ces buts sont légitimes au regard de l'article 8 § 2 CEDH (ATF 120 Ib 1 cons.3b, p.4, 120 Ib 22 cons.4a, p.24-25).

Pour ce qui est de l'intérêt privé à obtenir une autorisation de séjour, il faut constater que l'étranger disposant d'un droit de visite sur son enfant habilité à résider en Suisse peut en principe exercer ce droit même s'il vit à l'étranger, au besoin en aménageant ses modalités quant à la fréquence et à la durée. Un droit plus étendu peut exister en présence de liens familiaux particulièrement forts dans les domaines affectif et économique et lorsque, en raison de la distance qui sépare le pays de résidence de l'enfant du pays d'origine de son parent, cette relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue; en outre, le parent qui entend se prévaloir de cette garantie doit avoir fait preuve en Suisse d'un comportement irréprochable (ATF 120 Ib 1 cons.3c, p.5, 120 Ib 22 cons.4a, p.25; ATF du 02.07.2008 [2C_231/2008] et les références). Un comportement est irréprochable s'il n'existe aucun motif en droit des étrangers d'éloigner ce parent ou de le maintenir à l'étranger, en d'autres termes, s'il ne s'est rendu coupable d'aucun comportement réprimé par le droit des étrangers ou le droit pénal. Il faut en outre considérer qu'il existe un lien affectif particulièrement fort lorsque le droit de visite est organisé de manière large et qu'il est exercé de manière régulière, spontanée et sans encombre (ATF du 28.07.2008 [2C_340/2008] cons.6.1; ATF du 07.11.2006 [2A.550/2006] cons.3.1 et les références).

b) En l'espèce, les liens affectifs du recourant avec ses fils ne sont pas particulièrement marqués. Lorsqu'ils ont été entendus par la police les 26 et 27 septembre 2003 sur leur situation, K. et son épouse d'alors ont déclaré, de façon concordante, que le père voyait ses enfants toutes les deux semaines et que leur contact était bon. Le 23 mars 2007 en revanche, questionnée par le SMIG, la mère a indiqué que les visites en question étaient organisées au travers d'un point-rencontre par l'office des mineurs. Elle s'est dite dans l'impossibilité de se prononcer réellement sur la qualité des contacts, à part de souligner que les enfants ne les réclamaient jamais. Dans une lettre adressée à l'office des mineurs le 19 septembre 2007, V. a mentionné que les contacts entre le père et ses fils n'ont jamais pu être entretenus de façon régulière sur une période significative depuis la séparation des parents, K. ayant observé diverses périodes de silence, suivies de visites inopinées. Dans le but de donner à ses enfants une certaine stabilité et se fondant sur l'avis du médecin-psychiatre traitant de son fils aîné, l'ex-épouse du recourant a proposé que ce soit l'assistant social qui organise les visites. Ce qui précède est confirmé par l'assistant social en question (v. sa lettre du 14.07.2008 précitée).

Dans ces circonstances, il y a lieu de retenir qu'un éloignement de Suisse n'empêcherait que dans une moindre mesure la possibilité pour le recourant d'organiser, quelques fois par année, des visites à ses enfants.

c) Lorsqu'un étranger a gravement violé l'ordre juridique en vigueur et qu'il a été condamné à une peine d'au moins 2 ans de détention, l'intérêt public à son éloignement l'emporte normalement sur son intérêt privé – et celui de sa famille – à pouvoir rester en Suisse (ATF 130 II 176 cons.4.1, p.185 et les références). A cet égard, le Tribunal fédéral a rappelé qu'il existait un intérêt public prépondérant à expulser des étrangers qui, comme en l'espèce, ont commis des infractions graves à la loi sur les stupéfiants, cela même lorsque ces étrangers vivaient en Suisse depuis de longues années (ATF 122 II 433 cons.2c, p.436).

Il apparaît ainsi, au terme d'une pesée des intérêts en présence, que les autorités précédentes n'ont pas abusé de leur droit en refusant de prolonger l'autorisation de séjour du recourant. Ainsi, le recours se révèle entièrement mal fondé et doit être rejeté. Le délai de départ imparti au recourant pour quitter le territoire cantonal étant échu, il appartiendra au service des migrations de lui en fixer un nouveau.

6. a) La décision entreprise du DEC octroie à K. l'assistance administrative (ch.2 du dispositif). Selon l'article 19 al.1 de la loi sur l'assistance pénale, civile et administrative (LAPCA), l'assistance prend effet le jour où elle a été requise et se termine, sauf retrait, à la fin de la procédure cantonale de recours. Par conséquent, la nouvelle demande d'assistance judiciaire contenue dans le présent recours serait en principe sans objet. Toutefois, la portée de cette requête doit être examinée dans son contexte.

Devant l'autorité précédente, le recourant agissait assisté de Me A. qui a été désigné en qualité d'avocat d'office par le DEC (ch.3 du dispositif de la décision attaquée). Devant le Tribunal administratif, K. est assisté de Me G. Dans ces conditions, la nouvelle demande d'assistance judiciaire équivaut à une requête en changement d'avocat d'office.

b) Selon l'article 22 LAPCA, le mandat d'assistance est confié à un avocat inscrit à un registre cantonal des avocats (al.1). L'autorité saisie nomme l'avocat auquel est confié le mandat d'assistance (al.2). Cette disposition n'a pas modifié le système de désignation de l'avocat d'office en vigueur antérieurement (v. rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de LAPCA du 19.04.2006, p.12). C'est dire que la jurisprudence développée antérieurement à l'entrée en vigueur de la LAPCA, le 1er janvier 2007, en matière de changement d'avocat d'office, demeure entièrement valable.

Selon la pratique du Tribunal de céans, l'assisté a en principe le droit de choisir son mandataire d'office, mais non pas d'en changer librement. L'avocat d'office accomplit une tâche étatique r¿ie par le droit public cantonal, de sorte que, même si cette mission crée entre l'assisté et le défenseur des relations pouvant se rapprocher des relations contractuelles, elle n'en constitue pas moins une relation de droit public. Il s'ensuit qu'une fois l'avocat d'office désigné, l'assisté ne peut en résilier le mandat, pas plus que le défenseur ne peut le répudier, l'un et l'autre pouvant seulement demander à l'autorité saisie de la cause d'y mettre fin. Il ne sera cependant donné suite à une demande de ce genre que si des circonstances exceptionnelles, tel un comportement inadmissible de l'assisté ou du mandataire d'office, peuvent motiver la décharge et le remplacement de l'avocat d'office. Il pourra également en aller de la sorte si le rapport de confiance qui doit exister entre un défenseur d'office et l'assisté fait défaut. Toutefois, la notion de confiance est à la fois vaste et subjective, et peut reposer aussi bien sur des facteurs dignes d'être pris en considération que sur des éléments non déterminants, voire incompatibles avec l'institution même de la défense d'office. Aussi convient-il, dans chaque cas, d'examiner si des raisons objectives ou les intérêts légitimes de l'assisté commandent la désignation d'un nouveau défenseur (RJN 1993, p.184-185 et les références; ATA du 01.09.2003 [TA.2003.251] publié sur le site http://jurisprudence.ne.ch).

En l'occurrence, le recourant n'invoque aucun motif qui justifierait le changement d'avocat d'office après la notification à Me A. de la décision entreprise. Dans un tel cas, force est d'admettre, selon la jurisprudence, que si l'assisté a jugé bon de ne pas faire agir l'avocat payé par l'Etat à cet effet, mais un autre avocat, il lui incombe de rétribuer ce dernier (RJN 1980-1981, p.149; ATA du 01.09.2003 précité, cons.2).

Il suit de ce qui précède que le recourant ne peut bénéficier de l'assistance judiciaire pour la présente procédure de recours que dans la mesure où elle le dispense d'en avancer les frais (art.7 al.1 LAPCA).

7. Les frais de la procédure seront mis à la charge du recourant qui succombe (art.47 al.1 LPJA). Il n'a en outre pas droit à des dépens (art.48 al.1 LPJA).

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Transmet la cause au service des migrations pour qu'il fixe un nouveau délai de départ au recourant.

3. Dit que les requêtes de mesures provisionnelles sont sans objet.

4. Rejette la requête en changement d'avocat d'office.

5. Met à la charge du recourant un émolument de décision de 700 francs et les débours par 70 francs, montants avancés par l'Etat dans le cadre de l'assistance judiciaire.

6. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 13 janvier 2009

Art. 8 CEDH

Droit au respect de la vie privée et familiale

1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.