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N° dossier: TA.2008.238
Autorité: CAS
Date décision: 07.07.2010
Publié le: 25.01.2011
Revue juridique:
Titre: Refus de rente AI. Valeur probante d'une expertise (fibromyalgie). Estimation de l'invalidité selon la méthode mixe ou la méthode ordinaire de comparaison des revenus.Correction des revenus comparés à effectuer selon la méthode du parallélisme lorsque le revenu sans invalidité est anormalement bas.
Résumé:
**De simples constats visuels d'un mandataire et des allégués de partie non documentés ne sauraient remettre en cause une expertise médicale psychiatrique répondant aux réquisits de la jurisprudence et ayant pleine valeur probante.
En ne motivant que très sommairement son refus de prendre en compte une éventuelle poursuite d'activité professionnelle sans invalidité à un taux d'emploi plus élevé, l'OAI viole son obligation d'établir les faits d'office.
En comparant un revenu sans invalidité anormalement bas à un revenu avec invalidité calculé selon les statistiques ESS, sans procéder aux correctifs exigés par la jurisprudence du Tribunal fédéral (méthode dite du parallélisme des revenus), l'OAI viole également le droit.**
Articles de loi:
Art. 28 LAI Art. 28a LAI Art. 7 LPGA Art. 8 LPGA Art. 43 LPGA Art. 44 LPGA
Réf. : TA.2008.238-AI
A. X., née en 1957, originaire de Turquie, naturalisée suisse en 2001, est arrivée en Suisse en 1992 pour y rejoindre son mari. Mère de deux enfants nés en 1982 et 1986, analphabète et sans aucune formation professionnelle, elle a trouvé dès septembre 1997 un poste de travail à 80 % chez L. SA (entreprise spécialisée dans la préparation et la commercialisation de volaille, chasse, poisson et autres spécialités alimentaires) comme ouvrière à l'abattoir, pour un salaire final de 18.42 francs de l'heure (valeur mars 2004), soit encore en valeur annuelle pour 2001 de 27'266.00 francs et pour 2002 de 26'788.00 francs. L'intéressée a été mise en arrêt de travail complet dès le 3 mars 2003 par son médecin traitant, le Dr R. à Neuchâtel, et n'a plus repris ses activités professionnelles depuis lors. Elle a finalement été licenciée par son employeur pour le 30 septembre 2003. Le 9 février 2004, elle a déposé auprès de l'OAI une demande de rente d'invalidité.
Dans son rapport médical du 3 juillet 2004, le Dr R. a indiqué qu'il suivait cette patiente depuis 1993 pour différents troubles liés principalement, semble-t-il, à des problèmes d'adaptation (troubles digestifs, douleurs diffuses, céphalées, troubles du sommeil, fatigabilité diurne, dorso-lombalgies, rhinopathie), puis pour dépression dès 2001, liée également à d'importants problèmes conjugaux. Dans un rapport du 18 août 2003, le Dr C., spécialiste en maladies internes et maladies des poumons, a posé le diagnostic de fibromyalgie, diagnostic qui sera confirmé le 28 août 2003 par la Dresse M., spécialiste des maladies rhumatismales. Toujours dans son rapport à l'OAI, précité, le Dr R. retient comme diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail un état dépressif chronique, un syndrome de douleurs chroniques sur fibromyalgie, des acouphènes, des troubles digestifs fonctionnels, l'obésité, une hyperlordose lombaire et une anémie ferrique. Il estime que l'incapacité de travail est totale pour une durée indéterminée, que le pronostic est mauvais, qu'une reprise du travail n'est pas envisageable et que sa patiente ne peut plus assumer qu'une petite partie de ses travaux ménagers.
Sur cette base, et notamment en raison de la présence d'une fibromyalgie, l'OAI a ordonné le 18 octobre 2004 une expertise psychiatrique confiée au Dr S. à Yverdon. Dans un rapport d'expertise du 8 mars 2005, soigneusement documenté, cet expert a retenu le diagnostic d'épisode dépressif moyen, de troubles de l'adaptation et de troubles de la personnalité, personnalité dépendante. Il a retenu une incapacité de travail de 50 % et, en faisant abstraction d'une autre partie d'incapacité probable décrite comme culturellement conditionnée mais inaccessible aux interventions médicales (analphabétisme, méconnaissance du français, dépendance à l'égard des enfants, lourd conflit conjugal), il a exclu que des mesures de réadaptation professionnelle soient envisageables. Selon ses conclusions, une activité à 50 % dans toute activité comparable aux tâches d'auxiliaire/ouvrière de l'assurée restait théoriquement exigible.
Après avoir invité l'assurée à lui indiquer si, sans atteinte à sa santé, elle aurait repris une activité à 100 %, question à laquelle celle-ci a répondu par l'affirmative, puis exclu des mesures de réadaptation, l'OAI, par décision du 9 août 2005, a rejeté la demande de rente de l'assurée. Il a retenu qu'en 2004, dans son ancienne activité à 80 %, l'assurée aurait réalisé un salaire annuel de 27'407 francs (salaire 2001 indexé). Avec une incapacité de travail et de gain de 50 %, dans une activité simple et répétitive, l'assurée pourrait selon lui réaliser un revenu d'invalide de 24'446 francs selon la statistique suisse des salaires. Admettant un abattement supplémentaire de 5 % pour tenir compte d'une activité à temps partiel et de la nationalité (sic) de l'assurée, il a définitivement fixé le revenu d'invalide à 23'224 francs, soit un degré d'invalidité de 15 %. Il a relevé pour le reste qu'une enquête économique pour ménagère, pour les 20 % d'occupation de l'assurée à ses travaux ménagers ne se justifiait pas, même une hypothétique invalidité de 100 % comme ménagère ne portant, selon lui, le taux global d'invalidité qu'à 35 %.
Par mémoire du 13 septembre 2005, l'assurée a formé opposition contre cette décision. S'opposant au taux d'incapacité de travail et de gain retenu par l'expert-psychiatre, elle a également contesté la comparaison des revenus effectuée par l'OAI, relevé que si ce dernier n'était pas convaincu que l'intéressée aurait repris une activité à 100 %, une enquête ménagère s'imposait et contestant toute capacité résiduelle quelconque de travail, réclamé une expertise médicale pluridisciplinaire complémentaire. Par décision sur opposition du 19 mai 2008, l'OAI a rejeté cette opposition. Il a retenu en bref que le choix de la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité (80 % d'activité comme personne active/20 % d'activité comme ménagère) était justifié, que la comparaison des revenus (ancien revenu professionnel de 2002 indexé/revenu selon l'ESS dans une activité simple et répétitive) était fondée, de même que le taux d'abattement supplémentaire de 5 %. Même en retenant une peu plausible incapacité totale comme ménagère, le taux d'invalidité globale serait donc selon l'intimé de 33 % au maximum, ce qui rendrait toujours inutile l'enquête économique pour ménagères.
B. X. recourt contre cette décision auprès du Tribunal de céans et conclut principalement à son annulation, à l'ordonnance d'une expertise pluridisciplinaire complémentaire (psychiatrique et rhumatologique) et à l'octroi d'une rente entière, subsidiairement à l'octroi d'une rente partielle, en comparant les revenus réels de l'assurée, plus subsidiairement encore à l'octroi d'un quart de rente, en comparant les revenus statistiques après réduction maximale de 25 %. Elle relève que son état de santé au moment du recours s'est aggravé et qu'il justifie une nouvelle expertise psychiatrique et rhumatologique, avis partagé par son médecin traitant. Elle conteste toujours la méthode choisie par l'OAI pour évaluer son taux d'invalidité, réclame l'application du principe du parallélisme des revenus à comparer, requiert, vu sa situation personnelle, qu'un abattement maximal de 25 % du revenu d'invalide lui soit appliqué, exige toujours une enquête ménagère, un éventuel taux d'incapacité de 70 % dans ce secteur pouvant lui ouvrir droit à un quart ou à une demi-rente selon les critères de comparaison retenus. L'OAI a conclu au rejet du recours sans formuler d'observations.
C. Par courrier des 25 février et 6 avril 2010, l'assurée a par ailleurs indiqué au Tribunal de céans qu'elle allait engager une procédure de divorce et elle a confirmé ses conclusions en se référant à la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le présent recours est recevable.
2. Les modifications de la loi sur l'assurance-invalidité du 21 mars 2003 (4e révision AI) et du 6 octobre 2006 (5e révision AI) sont entrées en vigueur respectivement les 1er janvier 2004 et 1er janvier 2008, entraînant de nombreuses modification légales en matière d'assurance-invalidité. Compte tenu de la date de la décision litigieuse, soit le 19 mars 2008, il convient d'examiner le droit à une rente de l'assurance-invalidité en tenant compte des modifications législatives introduites par la 4e révision AI pour la période du 4 mars 2004 au 31 décembre 2007, puis à l'aune des dispositions introduites par la 5e révision AI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 pour la période depuis cette date (ATF 132 V 215 cons.3.1.1, 130 V 445 cons.1, 130 V 329 cons.2.3; arrêt du TFA du 24.08.2006 [I 392/05] cons.3.1; arrêt du TF du 28.08.2008 [8C_373/2008] cons.2.1).
Le Tribunal fédéral des assurances a par ailleurs jugé que les principes développés par la jurisprudence sur les notions d'incapacité de travail, d'incapacité de gain, d'invalidité et de révision ainsi que sur la détermination du taux d'invalidité s'appliquent en principe aussi sous l'empire de la LPGA ainsi que de la 4e révision AI (ATF 130 V 343 cons.2, 3.6; arrêt du TFA du 24.08.2006 [I 392/05] cons.3.2). La 5e révision AI n'a pas non plus apporté de modifications substantielles aux principes régissant l'évaluation du degré d'invalidité selon le droit antérieur, de sorte que l'ancienne jurisprudence demeure valable dans ce domaine (arrêt du TF du 28.08.2008 [8C_373/2008] cons.2.1).
3. a) L'invalidité (art. 8 LPGA) peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 4 al.1 LAI). Est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée (art. 8 al. 1 LPGA). Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art.7 LPGA jusqu'au 31.12.2007; 7 al.1 LPGA dès le 01.01.2008). Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art.7 al.2 LPGA dès le 01.01.2008). L'assuré a droit à une rente s'il est invalide à 40 % au moins, la rente étant échelonnée selon le taux d'invalidité. Jusqu'au 31 décembre 2003, l'assuré avait droit à un quart de rente s'il était invalide à 40 % au moins, à une demi-rente s'il était invalide à 50 % au moins et à une rente entière s'il était invalide à 66 2/3 % au moins. Depuis le 1er janvier 2004, une invalidité de 40 % au moins donne droit à un quart de rente, une invalidité de 50 % au moins à une demi-rente, une invalidité de 60 % au moins à trois-quarts de rente et une invalidité de 70 % au moins à une rente entière. L'article 16 LPGA s'applique à l'évaluation de l'invalidité des assurés exerçant une activité lucrative (art. 28 al.1, 2 LAI jusqu'au 31.12.2007; 28 al.1, 2, 28a al.1 LAI dès le 01.01.2008). Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art.16 LPGA).
b) Si l'invalidité est une notion juridique fondée sur des éléments d'ordre essentiellement économique, il ne convient pas moins d'examiner d'abord l'incapacité de travail telle qu'elle a été fixée par les médecins. En effet, pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration, ou le juge s'il y a eu recours, a besoin de renseignements que seul le médecin est à même de lui fournir. La tâche de ce dernier consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est capable ou incapable de travailler. En outre, les données fournies par le médecin constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 cons. 4, 115 V 133 cons.2, 114 V 310 cons.3c).
Selon une jurisprudence constante, lorsque des expertises confiées à des médecins indépendants sont établies par des spécialistes reconnus, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier et que les experts aboutissent à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé. En présence d'avis médicaux contradictoires, le juge doit apprécier l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt que sur une autre. A cet égard, l'élément décisif pour apprécier la valeur probante d'une pièce médicale n'est en principe ni son origine, ni sa désignation sous la forme d'un rapport ou d'une expertise, mais bel et bien son contenu. Il importe, pour conférer pleine valeur probante à un rapport médical, que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 cons.3a, 122 V 157 cons.1c; RAMA 1996 no U 256, p.215 cons.4). Par ailleurs, il y a lieu d'attacher plus de poids à l'opinion motivée d'un expert qu'à l'appréciation de l'incapacité de travail par le médecin traitant dans la mesure où celui-ci est généralement enclin, en raison de la relation de confiance qui l'unit à son patient, à prendre parti pour lui en cas de doute (ATF 125 V 351 cons.3b/cc). On ajoutera que les rapports établis par les médecins internes à l'assureur social n'ont pas la même valeur probante qu'une expertise recueillie, en application de l'article 44 LPGA, auprès d'un spécialiste externe ou qu'une expertise judiciaire. Ils doivent cependant être pris en considération.Mais, en l'absence d'une expertise externe, s'il existe un doute, même faible, sur leur fiabilité et leur pertinence, il conviendra d'ordonner des investigations complémentaires (ATF 135 V 465 cons.4).
4. a) En l'espèce, la recourante conteste les conclusions de l'expertise du Dr S. et réclame qu'une nouvelle expertise complémentaire multidisciplinaire (psychiatre et rhumatologue) soit ordonnée. Elle motive cette requête par le fait que l'expert n'aurait pas tenu compte de son état rhumatologique, que celui-ci s'est au surplus aggravé entre l'expertise et la date de la décision sur opposition et que cette aggravation est confirmée par le médecin traitant.
Faute de toute nouvelle pièce médicale produite et en l'absence de la moindre des confirmations par le médecin traitant, l'Autorité de céans ne saurait en tous les cas retenir une aggravation fondée sur les seuls constats visuels et appréciations personnelles du mandataire de la recourante. Quant à la requête d'une nouvelle expertise confiée non pas seulement à un médecin psychiatre mais également à un médecin rhumatologue, elle est à l'évidence mal-fondée.
b) La fibromyalgie est une affection à l'étiologie incertaine caractérisée par une douleur généralisée et chronique du système ostéo-articulaire qui s'accompagne généralement d'une constellation de perturbations essentiellement subjectives (telles que fatigue, troubles du sommeil, sentiment de détresse, céphalées, manifestations digestives et urinaires d'allure fonctionnelle). Le diagnostic de fibromyalgie ne renseigne toutefois pas sur l'intensité des douleurs ressenties par la personne concernée, ni sur leur évolution ou sur le pronostic que l'on peut poser dans un cas concret. C'est pourquoi le Tribunal fédéral a estimé, en l'état actuel des connaissances, qu'il se justifiait, sous l'angle juridique, d'appliquer par analogie les critères dégagés par le Tribunal fédéral pour permettre d'apprécier le caractère invalidant de troubles somatoformes douloureux (ATF 130 V 352, p.354 et 131 V 49, p.50) également à la fibromyalgie (ATF 132 V 65) et au syndrome chronique de fatigue ou à la neurasthénie (arrêt du TF du 14.04.2008 [I 70/07], du 01.10.2009 [9C_543/2009] cons.2.4, du 12.01.2009 [9C_676/2008] cons.4.3.1).
Selon la jurisprudence, des troubles somatoformes douloureux peuvent, dans certaines circonstances, conduire à une incapacité de travail. De tels troubles entrent dans la catégorie des affections psychiques, pour lesquelles une expertise psychiatrique est en principe nécessaire quand il s'agit de se prononcer sur l'incapacité de travail qu'ils sont susceptibles d'entraîner. Compte tenu des difficultés, en matière de preuve, à établir l'existence de douleurs, les simples plaintes subjectives de l'assuré ne suffisent pas pour justifier une invalidité (entière ou partielle). Dans le cadre de l'examen du droit aux prestations de l'assurance sociale, l'allégation des douleurs doit être confirmée par des observations médicales concluantes, à défaut de quoi une appréciation de ce droit aux prestations ne peut être assurée de manière conforme à l'égalité de traitement des assurés (ATF 131 V 49 cons.1.2, 130 V 352 cons.2.2.2).
Un rapport d'expertise attestant la présence d'une atteinte psychique ayant valeur de maladie - tels des troubles somatoformes douloureux - est une condition juridique nécessaire, mais ne constitue pas encore une base suffisante pour que l'on puisse admettre qu'une limitation de la capacité de travail revêt un caractère invalidant (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, in : Schauffhauser/Schlauri (éd.), Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, p.64 ss. et note 93). En effet, selon la jurisprudence, les troubles somatoformes douloureux persistants n'entraînent pas, en règle générale, une limitation de longue durée de la capacité de travail susceptible de conduire à une invalidité au sens de l'article 4 al.1 LAI (v. sur ce point Meyer-Blaser, op.cit. p.76 ss, spéc. p.81 ss). Une exception à ce principe est admise dans les seuls cas où, selon l'estimation du médecin, les troubles somatoformes douloureux se manifestent avec une telle sévérité que, d'un point de vue objectif, la mise en valeur de sa capacité de travail ne peut, pratiquement, - sous réserve des cas de simulation ou d'exagération
c) Dès lors qu'en l'absence de résultats sur le plan somatique le seul diagnostic de troubles somatoformes douloureux ne suffit pas pour justifier un droit à des prestations d'assurance sociale, il incombe à l'expert psychiatre, dans le cadre large de son examen, d'indiquer à l'administration (et au juge) si et dans quelle mesure un assuré dispose de ressources psychiques qui - eu égard également aux critères mentionnés au considérant ci-dessus - lui permettent de surmonter ses douleurs. Il s'agit pour lui d'établir de manière objective si, compte tenu de sa constitution psychique, l'assuré peut exercer une activité sur le marché du travail, malgré les douleurs qu'il ressent (ATF 130 V 352 ss cons.2.2.4. et les arrêts cités).
Les prises de position médicales sur la santé psychique et sur les ressources dont dispose l'assuré constituent une base indispensable pour trancher la question (juridique) de savoir si et dans quelle mesure on peut exiger de celui-ci qu'il mette en œuvre toute sa volonté pour surmonter ses douleurs et réintégrer le monde du travail. Dans le cadre de la libre appréciation dont ils disposent, l'administration et le juge ne sauraient ni ignorer les constatations de fait des médecins, ni faire leurs les estimations et conclusions médicales relatives à la capacité (résiduelle) de travail, sans procéder à un examen préalable de leur pertinence du point de vue du droit des assurances sociales. Cela s'impose en particulier lorsque l'expert atteste une limitation de la capacité de travail fondée uniquement sur le diagnostic de troubles somatoformes douloureux. Dans un tel cas, il appartient aux autorités administratives et judiciaires d'examiner avec tout le soin nécessaire si l'estimation médicale de l'incapacité de travail prend en considération également des éléments étrangers à l'invalidité (en particulier des facteurs psychosociaux et socioculturels) qui ne sont pas pertinents du point de vue des assurances sociales (ATF 127 V 294 cons.5a p. 299 ; VSI 2000 p.149 cons.3), ou si la limitation (partielle ou totale) de la capacité de travail est justifiée par les critères juridiques déterminants, énumérés aux considérants ci-dessus (v. ATF 130 V 352 cons.2.2.5 p. 355).
d) La fibromyalgie de la recourante étant attestée tant par le Dr C. que par la Dresse M., c'est à juste titre que l'OAI a dès lors confié une expertise à un médecin psychiatre conformément aux réquisits de la jurisprudence du Tribunal fédéral.
Pour le reste, l'expertise du Docteur S. est fondée sur une anamnèse détaillée, des examens complets et un diagnostic clair. L'évaluation de la capacité de travail médicale est suffisamment motivée et l'expert a pris soin de distinguer les éléments étrangers à l'invalidité. Ce rapport est dès lors pleinement probant au sens où l'entend la jurisprudence (cons.3b ci-dessus). Une nouvelle expertise complémentaire ne se justifie dès lors pas.
5. a) C'est par contre avec plus de pertinence que la recourante conteste le choix de la méthode d'évaluation de son invalidité. Le degré d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative est fixé d'après la comparaison des revenus, c'est-à-dire essentiellement selon des considérations économiques. Ainsi le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (revenu sans invalidité) est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (revenu d'invalide). C'est la méthode ordinaire de comparaison des revenus (dès le 01.01.2004 : art.28 al.2 LAI [28a al.1 LAI, depuis le 01.01.2008] en corrélation avec l'art.16 LPGA).
L'invalidité d'un assuré qui n'exerce pas d'activité lucrative et dont on ne peut raisonnablement exiger qu'il en entreprenne une est évaluée, en dérogation de la méthode ordinaire de comparaison des revenus, en fonction de l'incapacité d'accomplir ses travaux habituels. Par travaux habituels d'une personne travaillant dans le ménage, il faut entendre notamment l'activité usuelle dans le ménage, l'éducation des enfants ainsi que toute activité artistique ou d'utilité publique. C'est la méthode spécifique (le 01.01.2004 : art. 28 al.2 bis LAI [28a LAI, depuis le 01.01.2008] en corrélation avec les art.27 RAI; 8 al.3 LPGA).
L'invalidité d'un assuré qui n'exerce que partiellement une activité lucrative est, pour cette part, évaluée selon la méthode ordinaire de comparaison des revenus. S'il se consacre en outre à ses travaux habituels, l'invalidité est fixée selon la méthode spécifique pour cette activité. Dans ce cas, il faut déterminer la part respective de l'activité lucrative et celle de l'accomplissement des autres travaux habituels et calculer le degré d'invalidité d'après le handicap dont l'assuré est affecté dans les deux activités en question. C'est la méthode mixte d'évaluation de l'invalidité (dès le 01.01.2004 : art.28 al.2 ter LAI [28a LAI, depuis le 01.01.2008] en corrélation avec les art.27 bis RAI et 16 LPGA, ainsi que l'art.28 al.2 bis LAI [28a LAI, depuis le 01.01.2008] en corrélation avec les art.27 RAI; 8 al.3 LPGA). L'invalidité totale résulte de l'addition des taux d'invalidité pondérés dans les deux domaines (RCC 1979, p.276).
b) En l'espèce et dans un premier temps, (notes de l'OAI, p.2) l'intimé a envisagé de considérer la recourante comme une personne active à 100 %. Il lui a par ailleurs expressément demandé le 31 mars 2005 si, sans ses problèmes de santé, elle aurait travaillé plutôt à 100 %, ce à quoi l'assurée a répondu par l'affirmative le 11 avril 2005. Nonobstant, l'intimé a retenu dans la décision attaquée que la recourante était engagée à 80 % dans son activité antérieure et que sur la base de son parcours professionnel, elle aurait certainement continué à travailler à 80 % puisqu'elle ne faisait valoir aucun élément pertinent (modification de la situation familiale, etc.) susceptible de faire penser selon une vraisemblance prépondérante, qu'elle aurait augmenté son taux d'activité à 100 %. Selon lui, dès lors, la méthode mixte restait applicable.
c) Dans le domaine des assurances sociales notamment, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur, qui prend les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin (v. art.43 al.1 LPGA). Le devoir d'instruction s'étend jusqu'à ce que les faits nécessaires à l'examen des prétentions en cause soient suffisamment élucidés (arrêt TF du 12.01.2009 [9C_676/2008], cons.3.2.1 et du 19.11.2007 [8C_364/2007] cons.3.2). Dans la conduite de la procédure, l'assureur dispose d'un large pouvoir d'appréciation en ce qui concerne la nécessité, l'étendue et l'adéquation de recueillir des données. Le juge – ou l’administration – administre donc les preuves nécessaires et les apprécie librement (art. 61 litt.c LPGA; v. ATF 125 V 193 cons.2 p.195). Il peut toutefois considérer qu'un fait est prouvé et renoncer à de plus amples mesures d'instruction lorsqu'au terme d'un examen objectif, il ne conçoit plus de doutes sérieux ‑ mesurés à l’aune du degré de vraisemblance prépondérante valable en assurances sociales ‑ sur l'existence de ce fait (v. ATF 130 III 321 cons.3.2 p.324; SVR 2007 IV no 31 p.111 [I 455/06], cons.4.1). Si de tels doutes subsistent, il lui appartient de compléter l'instruction de la cause, pour autant que l'on puisse attendre un résultat probant des mesures d'instruction entrant raisonnablement en considération. Le cas échéant, il peut renoncer à l'administration d'une preuve s'il acquiert la conviction, au terme d'une appréciation anticipée des preuves, qu'une telle mesure ne pourrait l'amener à modifier son opinion (arrêt du TF du 06.11.2008 [9C_286/2008] cons.4.1; ATF 130 II 425 cons.2.1 p.429; 125 I 127 cons.6c/cc in fine p.135).
d) En l'espèce on ne saurait retenir sans plus ample examen, qu'une reprise d'une activité à 100 %, sans atteinte à la santé, n'était pas plausible comme l'a fait l'OAI. La volonté de l'assurée (qui n'est d'ailleurs pas qu'hypothétique, puisque clairement formulée) peut en effet être déduite de plusieurs indices objectifs extérieurs (voir sur ce point l'arrêt du TF du 12.05.2010 [9C_762/2009] cons.4). L'examen des revenus de l'assurée permet en effet de constater que depuis 1997, son taux d'activité n'a fait qu'augmenter. L'OAI relevait d'ailleurs qu'une activité (finale) à 80 % chez L. SA correspondait à une activité à 100 % chez un autre employeur (probablement en raison de la pénibilité des travaux effectués). De surcroît les enfants de la recourante, nés en 1982 et 1986, ne nécessitaient plus du tout sa présence partielle au foyer. En dernier lieu et même si cet élément n'était pas encore connu de l'OAI, on ne saurait négliger que la recourante entend maintenant divorcer selon les dernières correspondances de son mandataire. L'Autorité de céans doit constater que la question du taux d'activité de l'assurée sans invalidité a été insuffisamment instruite. Compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu à l'assureur social en cette matière, il convient dès lors d'ores et déjà de lui renvoyer le dossier pour complément d'instruction pour ce premier motif.
e) Si l'intimé, après ce complément d'instruction, devait maintenir que la recourante n'aurait pas exercé d'activité professionnelle à plus de 80 %, on rappellera que d'après l'expertise du SMR, la recourante dispose dans une activité simple d'une capacité de travail résiduelle de 50 % calculée sur la base d'un horaire à plein temps. Il faut donc tenir compte du fait qu'elle est capable d'effectuer la moitié d'un horaire normal de 100 % et non pas la moitié de son horaire à 80 %. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le calcul suivant doit être effectué pour déterminer l'incapacité de gain pour la part consacrée à l'activité lucrative : ([80-50] x 100 : 80) = 37.5 % (arrêts du TF du 15.12.2006 [I 930/05] cons.4.2.2.2 et du 16.06.2004 [I 461/03] cons.4.2], v. également arrêt du TA du 06.04.2009 [TA 2008.387]).
Dans un deuxième temps, il convient, toujours selon la jurisprudence précitée, de multiplier l'invalidité présente dans le cadre de l'activité lucrative par la quote-part de cette activité : 37.5 % x 80 % = 30 %. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de s'exprimer dans le détail sur ce calcul (arrêt du TF non publié du 29.04.1999 dans la cause A.E., in : VSI 6/1999, p.231, cons.2b et 4 et les références). Ainsi, selon la méthode mixte, pour fixer l'invalidité totale, il n'y a pas lieu de prendre en considération l'intégralité de la réduction de la capacité de gain calculée sur la base de l'activité lucrative à temps partiel que l'assuré aurait exercée sans son invalidité, mais seulement la part pondérée (ici 80 %) correspondant à l'horaire de travail hypothétique. L'addition des taux d'invalidité retenus pour l'une (professionnelle) et l'autre (ménagère) des activités accomplies par la recourante conduit au taux global. En l'espèce toutefois, l'intimé n'ayant pas procédé à une enquête ménagère, la détermination de ce taux n'est pas possible.
6. a) D'autres motifs justifient en outre que le prononcé attaqué soit annulé.
Chez les assurés actifs, le degré d'invalidité doit être déterminé sur la base d'une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité qu'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art.16 LPGA). La comparaison des revenus s'effectue en règle générale en chiffrant aussi exactement que possible les montants des revenus avec et sans invalidité et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF 128 V 29 cons.1, 104 V 135 cons.2a et 2b). Les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment, qui est celui de la naissance du droit à une éventuelle rente dans une procédure d'octroi de rente (ATF 129 V 222 cons.4.1, 128 V 174).
En règle générale, le revenu hypothétique sans invalidité de la personne assurée se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente (Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, p.205; ATF 129 V 222 cons.4.3.1 et les références).
Pour le revenu d'invalide, lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité lucrative, on peut se fonder, selon la jurisprudence constante, sur les salaires qui ressortent des enquêtes statistiques officielles (ATF 126 V 75 cons.3b/aa et bb; VSI 2002, p.64 cons.3b). Est alors déterminante la valeur moyenne de la statistique des salaires bruts standardisés (ATF 124 V 321 cons.3b/bb; VSI 1999, p.182). Le montant obtenu sera le cas échéant encore réduit en fonction des empêchements propres à la personne de l'invalide et susceptibles de limiter ses perspectives salariales.
b) En ce qui concerne l'activité professionnelle de l'intéressée, l'OAI a estimé son degré d'invalidité à 13 % (16 % de perte économique en tant qu'active à 80 %) en se fondant d'une part sur son dernier salaire, indexé, d'autre part sur les valeurs statistiques (ESS 2004).
Sur la base de l'expertise effectuée dans le cadre de l'instruction du cas, il doit effectivement être admis que la recourante demeure capable d'exercer une activité simple et répétitive, sans limitations, à raison de 50 %. Au demeurant, selon la jurisprudence constante, au regard du large éventail d'activités simples que recouvrent les secteurs de la production et des services, on doit convenir qu'un certain nombre d'entre elles sont adaptées au handicap de la recourante (v. par exemple arrêt du TF du 25.06.2008 [9C_749/2007] cons.2.2 et les références). Le revenu d'invalide peut donc en l'espèce être déterminé sur la base des données statistiques. Selon le tableau TA1 de l'enquête sur la structure des salaires 2004, la valeur centrale de la rémunération pour les femmes chargées de tâches simples et répétitives (niveau des exigences 4) dans le secteur privé (avec un horaire hebdomadaire de 40 heures) s'élève à 3'893 francs mensuellement, treizième salaire compris, ce qui correspond, pour un horaire moyen hebdomadaire de 41,6 heures (v. données de l'OFS pour 2004), à 48'585 francs annuellement pour un plein temps ou 24'292 francs pour une activité exercée à 50 %.
c) La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation). Il convient également de prendre en considération le fait que les personnes atteintes dans leur santé qui, auparavant, accomplissaient un travail physique pénible et qui, après la survenance de l'atteinte à la santé, ne sont pas capables d'assumer sans restriction des travaux moins astreignants sont défavorisées sur le plan du salaire par rapport à des travailleurs en pleine possession de leurs forces leur permettant d'assumer des tâches en conséquence, et qu'elles doivent se contenter d'un niveau de salaire en dessous de la moyenne (ATF 124 V 321 cons.3b/bb; VSI 2000, p.82 cons.2b). Une déduction globale maximale de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 cons.5b/aa-cc, p.79).
d) L'appréciation de l'OAI en l'espèce ne convainc nullement.
S'agissant du revenu avec invalidité, ou plus exactement de l'abattement à opérer, l'intimé n'a tenu aucun compte du fait que outre son origine et sa disponibilité réduite (50 %), la recourante était analphabète, ne parlait pratiquement pas le français, n'avait aucune formation professionnelle et qu'elle s'adapterait difficilement à un environnement de travail, selon le SMR, à quoi s'ajoute le fait qu'elle apparaît totalement dépendante de son entourage et dans une situation personnelle et sociale plus que précaire. Arrêter dans de telles circonstances l'abattement jurisprudentiellement admis et reconnu à 5 % seulement relève d'une appréciation totalement erronée des faits pertinents et l'intimé n'a à nouveau pas satisfait ici à son obligation de motiver sa décision, telle qu'elle découle de l'art.29 al.2 Cst et de la jurisprudence (ATF 126 V 75, cons.5b/dd).
S'agissant du revenu sans invalidité, l'intimé s'est fondé sur le dernier revenu réalisé chez L. SA en 2002 (26'788 frs) indexé à juste titre pour 2003 de 1,4 % et pour 2004 de 0,9 %, soit 27'407,50 francs pour un emploi à 80 % ou 34'259,40 francs à 100 %. Malgré le fait que les notes de l'OAI relèvent que la recourante était payée "au lance-pierre" (sic) et que la recourante dans son opposition avait clairement soulevé cette question, l'intimé a fait totalement abstraction du très faible niveau salarial de la recourante avant invalidité. Au moment déterminant pour l'octroi de la rente (mars 2004), cette dernière aurait réalisé sans invalidité et dans son poste de travail un revenu annuel de 34'260 francs à plein temps, alors qu'à la même période, le revenu ESS moyen, secteur privé, niveau 4, pour les femmes s'élevait à 48'585 francs, et à 45'577 francs dans la branche économique industries manufacturières, industrie alimentaire (ESS 2004.TA 1. ch.15.37/15). Au regard de la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 134 V 322, cons.4.1 et la jurisprudence antérieure citée), un tel écart, même après déduction de la marge de tolérance de + ou – 5 % admise (ATF 135 V 297), devait obligatoirement conduire l'OAI à corriger la comparaison de revenus effectuée, dans la mesure où il est évident que la recourante ne se contentait pas volontairement d'un tel salaire (ATF 135 V 58, cons.3.4). En pratique le parallélisme des deux revenus à comparer peut être effectué soit au regard du revenu sans invalidité en augmentant de manière appropriée le revenu effectivement réalisé ou en se référant aux données statistiques de la branche, soit au regard du revenu d'invalide en réduisant alors de manière appropriée la valeur statistique (pour un exemple v. ATAF du 06.01.2010 dans la cause A. réf. c-5098/2007, cons.10.3.2).
N'ayant pas procédé à ces corrections, l'intimé s'est ici aussi rendu coupable d'une violation de la loi peu compréhensible. Comme la jurisprudence fédérale laisse le choix à l'assureur social soit de corriger les montants statistiques soit de corriger le revenu effectif sans invalidité et comme de plus, il lui appartient en sus de décider s'il y a encore lieu ou non de procéder à un abattement aux fins d'éviter le cumul de correctifs (Circulaire de l'OFAS sur l'invalidité, édition de novembre 2009, valable dès le 1.1. 2010, chiffre 2.2 et suivants), l'autorité de céans ne saurait ici non plus substituer son appréciation à l'absence d'appréciation de l'intimé.
7. Le Tribunal administratif ne disposant pas du pouvoir d'examiner sous l'angle de l'opportunité la cause et les questions de fait non résolues qu'elle soulève (art.33 LPJA; ATA du 29.12.2009, TA.2008.125, cons.6 in fine et la jurisprudence citée), il ne lui incombe pas de procéder aux compléments d'instruction nécessaires pour apprécier et juger de manière équitable le présent litige.
Le recours doit ainsi être admis, la décision entreprise annulée et la cause renvoyée à l’OAI pour qu’il complète l’instruction dans le sens des considérants.
Vu l'issue du litige, l'OAI supportera les frais de la procédure. Le recourant qui obtient gain de cause a en outre droit à des dépens, à charge de l'intimé (art.61 litt.g LPGA).
**Par ces motifs,
LA Cour des assurances sociales**
1. Admet le recours.
2. Annule la décision du 19 mars 2008 de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel et lui renvoie la cause pour nouvelle instruction dans le sens des considérants, puis nouvelle décision.
3. Ordonne la restitution au recourant de son avance de frais.
4. Met à la charge de l'OAI un émolument de décision de 300 francs et les débours par 60 francs.
5. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'000 francs à la charge de l'intimé.
Neuchâtel, le 7 juillet 2010
AU NOM DE LA Cour des assurances sociales
Le greffier Le président
Art. 71 LPGA
Incapacité de gain
1 Est réputée incapacité de gain toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d’activité, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles.
2 Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable.2
1 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l’annexe à la LF du 21 mars 2003 (4e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3837 3852; FF 2001 3045).
2 Introduit par le ch. 2 de l’annexe à la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129 5147; FF ** 2005** 4215).
Art. 8 LPGA
Invalidité
1 Est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée.
2 Les assurés mineurs sans activité lucrative sont réputés invalides s’ils présentent une atteinte à leur santé physique, mentale ou psychique qui provoquera probablement une incapacité de gain totale ou partielle.1
3 Les assurés majeurs qui n’exerçaient pas d’activité lucrative avant d’être atteints dans leur santé physique, mentale ou psychique et dont il ne peut être exigé qu’ils en exercent une sont réputés invalides si l’atteinte les empêche d’accomplir leurs travaux habituels. L’art. 7, al. 2, est applicable par analogie.2 3
1 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l’annexe à la LF du 21 mars 2003 (4e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3837 3852; FF 2001 3045).
2 Phrase introduite par le ch. 2 de l’annexe à la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129 5147; FF 2005 4215).
3 Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l’annexe à la LF du 21 mars 2003 (4e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2004 (RO 2003 3837 3852; FF ** 2001** 3045).
Art. 43 LPGA
Instruction de la demande
1 L’assureur examine les demandes, prend d’office les mesures d’instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin. Les renseignements donnés oralement doivent être consignés par écrit.
2 L’assuré doit se soumettre à des examens médicaux ou techniques si ceux-ci sont nécessaires à l’appréciation du cas et qu’ils peuvent être raisonnablement exigés.
3 Si l’assuré ou d’autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l’instruction, l’assureur peut se prononcer en l’état du dossier ou clore l’instruction et1 décider de ne pas entrer en matière. Il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable.
1 Rectifié par la Commission de rédaction de l’Ass. féd. [art. 33 LREC – RO 1974 1051].
Art. 44 LPGA
Expertise
Si l’assureur doit recourir aux services d’un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l’expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions.
Art. 281 LAI
Principe
1 L’assuré a droit à une rente aux conditions suivantes:
a.
sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles;
b.
il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA2) d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable;
c.
au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins.
2 La rente est échelonnée selon le taux d’invalidité:
Taux d’invalidité
Droit à la rente en fraction d’une rente entière
40 % au moins
un quart
50 % au moins
une demie
60 % au moins
trois quarts
70 % au moins
rente entière
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129 5147; FF 2005 4215).
2 RS 830.1
Art. 28a1 LAI
Evaluation de l’invalidité
1 L’art. 16 LPGA2 s’applique à l’évaluation de l’invalidité des assurés exerçant une activité lucrative. Le Conseil fédéral fixe le revenu déterminant pour l’évaluation de l’invalidité.
2 L’invalidité de l’assuré qui n’exerce pas d’activité lucrative et dont on ne peut raisonnablement exiger qu’il en entreprenne une est évaluée, en dérogation à l’art. 16 LPGA, en fonction de son incapacité à accomplir ses travaux habituels.
3 Lorsque l’assuré exerce une activité lucrative à temps partiel ou travaille sans être rémunéré dans l’entreprise de son conjoint, l’invalidité pour cette activité est évaluée selon l’art. 16 LPGA. S’il accomplit ses travaux habituels, l’invalidité est fixée selon l’al. 2 pour cette activité-là. Dans ce cas, les parts respectives de l’activité lucrative ou du travail dans l’entreprise du conjoint et de l’accomplissement des travaux habituels sont déterminées; le taux d’invalidité est calculé dans les deux domaines d’activité.
1 Introduit par le ch. I de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129 5147; FF 2005 4215).
2 RS 830.1