Résiliation des rapports de services d'une enseignante durant sa période probatoire. Suppression de poste. Droit d'être entendu.

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N° dossier: TA.2006.287

Autorité: TA

Date décision: 01.02.2007

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique: RJN 2007, P.204

Titre: Résiliation des rapports de services d'une enseignante durant sa période probatoire. Suppression de poste. Droit d'être entendu.

Résumé:

**Le titulaire de la fonction publique, avant d'être nommé, est engagé à titre provisoire pour une durée de 2 à 5 ans. La résiliation des rapports de travail durant cette période probatoire constitue une décision susceptible de recours, au sens de l'article 3 LPJA. Elle est fondée exclusivement sur l'article 12 al.3 LSt, même si le motif de la résiliation est une suppression de poste. La procédure des articles 44 LSt et 58 RSten, qui traitent de la question de la suppression de poste des agents nommés, de même que la jurisprudence du Tribunal administratif développée en la matière, ne sont ainsi pas applicables.

L'autorité doit motiver sa décision de résiliation. La motivation peut toutefois se limiter aux seuls moyens que peut faire valoir l'agent engagé à titre provisoire, à savoir l'abus de droit. L'autorité doit également veiller à entendre la personne concernée avant de rendre sa décision. Ce devoir incombe à l'autorité de nomination ou toute autre autorité, par délégation de compétence prévue par une base légale.**

Articles de loi:

Art. 12 al. 3 LST Art. 37ss LST

Réf. : TA.2006.287-FONC

A. Au début de l'année 2004, un poste à 100% de maîtresse d'école enfantine a été mis au concours par la Commission scolaire de la Commune Y. (ci-après: la commission). Le poste a finalement été attribué à D. et à T., à raison de 13 périodes hebdomadaires chacune (2 fois 50%). Les deux enseignantes ont ainsi été engagées dès le 16 août 2004, à titre provisoire, conformément à l'article 12 al.1 LSt.

Le 14 février 2006, à l'occasion d'une séance organisée par le service de l'enseignement obligatoire, D., de même que les deux autres maîtresses de l'école enfantine, T. et C., ont appris qu'un demi-poste allait être supprimé pour l'année scolaire 2006-2007. La commission s'est réunie en séance plénière le 9 mars 2006 pour désigner, par vote à bulletins secrets, laquelle de ces enseignantes devait supporter la suppression. Les intéressées ont été convoquées le 13 mars suivant et, à cette occasion, la commission a fait part à D. que le choix s'était porté sur son poste. Un procès-verbal de l'entretien a été établi.

Par décision du 19 avril 2006, la commission a confirmé la suppression du poste de cette dernière avec effet au 31 juillet 2006, en raison, d'une part, de la situation économique du canton et, d'autre part, de la diminution du nombre d'élèves inscrits pour la rentrée scolaire 2006/2007. Saisi d'un recours le 15 mai 2006, le Département de l'éducation, de la culture et des sports (ci-après: le département) l'a rejeté le 17 août 2006. En substance, il a écarté le grief de violation du droit d'être entendu et considéré que la décision était suffisamment motivée. Par ailleurs, il a contesté le caractère abusif du congé.

B. Le 7 septembre 2006, D. interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation. Elle fait valoir une violation de l'obligation de motiver la décision, ainsi qu'une violation de son droit d'être entendue et soutient également que son licenciement est abusif.

C. Dans ses observations sur le recours, le département conclut à son rejet. La commission explique quant à elle les raisons qui l'ont poussée à choisir D. plutôt que les autres maîtresses d'école.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Est titulaire de fonction publique au sens de la présente loi toute personne faisant l'objet d'un engagement provisoire ou d'une nomination à temps complet ou à temps partiel (art. 8 LSt). Les enseignants/es des écoles communales sont soumis/es à la LSt (art.3 litt.d LSt), ainsi qu'au Règlement général d'application de la loi sur le statut de la fonction publique dans l'enseignement du 21.12.2005, entré en vigueur le 01.01.2006 (art.1er al.1 litt.b RSten). Le titulaire de la fonction publique est nommé par l'autorité de nomination pour une durée indéterminée, voire, en ce qui concerne les enseignants, pour un délai fixe, avec possibilité de reconduction (art.5 RSten). La nomination est toutefois précédée d'un engagement provisoire, de deux à cinq ans (art.4 al.2 RSten), qui constitue la période probatoire (art.12 LSt).

b) La cessation des rapports de service des titulaires de fonction publique est régie par le chapitre 3 du titre II de la LSt. L'article 37 LSt énumère six causes. Il s'agit du décès, de la retraite, de l'invalidité, de la démission, de la suppression de poste et du renvoi pour justes motifs ou pour raisons graves. Il faut ajouter à cette liste le simple congé pendant la période probatoire, institué à l'article 12 al.3 LSt. Chaque cause répond à des conditions qui lui sont propres et suit une procédure particulière, définie dans la loi. La résiliation des rapports de travail d'un collaborateur engagé à titre provisoire doit se faire conformément à l'article 12 al.3 LSt, ce qui exclut l'application des articles 37 et suivants LSt (ATF non publié du 23.02.98, [2P.268/1997], cons.2b).

Selon l'article 12 al.3 LSt, durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article 336 du code des obligations. Durant la période d'essai ou à la fin de celle-ci, l'administration conserve une grande liberté d'appréciation pour mettre fin aux rapports de service (ATF non publié du 23.03.99, dans la cause P. [1P.70/1999], cons.3; Haefelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 1988, p.313, Jaag, das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich – ausgewählte Fragen in ZBl 95/1994, p.493). D'après la jurisprudence, la résiliation doit être justifiée par des motifs valables. Elle doit respecter les limites du pouvoir d'appréciation dont dispose l'administration dans ce domaine et apparaître soutenable compte tenu des prestations et du comportement de l'employé ainsi que des données personnelles et organisationnelles (ATF 108 Ib 209 cons.2; Poledna, Disziplinarische und administrative Entlassung von Beamten – vom Sinn und Unsinn einer Unterscheidung in ZBl 96/1995, p.62).

3. a) Le droit d'être entendu est la faculté accordée aux administrés de pouvoir s'exprimer avant qu'une décision qui les touche ne soit prise par une collectivité publique. Plus encore, c'est le droit de prendre part au processus aboutissant à la décision. C'est à l'autorité qui a la compétence de rendre la décision d'entendre l'intéressé. En matière de résiliation des rapports de service dans la fonction publique, il s'agit en principe de l'autorité de nomination. Une délégation de compétence est possible, mais il faut une base légale (Steffen, Le droit d'être entendu du collaborateur de la fonction publique : juste une question de procédure ?, RJN 2005, p.63). Le droit d'être entendu doit avoir lieu avant que la décision ne soit prise. Il n'est donc pas question de convoquer le collaborateur dans le but de lui remettre une décision de résiliation des rapports de service (RJN 1999, p.256). Le droit d'être entendu doit se limiter aux seuls moyens que l'employé peut faire valoir (ATF 105 Ib 171). En cas de résiliation au sens de l'article 12 al.3 LSt, ces moyens sont restreints, puisque le congé ne doit juste pas être abusif, au sens de l'article 336 CO.

b) La jurisprudence a également déduit du droit d’être entendu (art.29 al.1 Cst.) l’obligation pour l’autorité de motiver sa décision, afin que l’intéressé puisse la comprendre, l’attaquer utilement s’il y a lieu et que l’autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l’autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause. En revanche, il y a violation du droit d’être entendu si l’autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d’examiner et traiter les problèmes pertinents (ATF 126 I 102 cons.2b, 122 IV 14 cons.2c et les arrêts cités; RJN 1987, p.259 et les arrêts cités). L’obligation de motiver a également pour but de permettre aux autorités de vérifier le bien-fondé de leurs propres décisions, leur servant ainsi de moyen d’autocontrôle, et aux autorité de recours à pouvoir exercer leur contrôle (Moor, Droit administratif, vol.II, Berne 2002 no 2.2.8.2, p.299 ss; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2e éd., Berne 1997 § 54 no 19).

c) La violation du droit d'être entendu entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment de toute considération sur le fond. L'autorité de nomination doit à nouveau informer l'intéressé de la décision de supprimer son poste et lui accorder un délai pour être entendu (oralement ou par écrit), puis rendre une nouvelle décision. En raison du pouvoir de cognition limité de l'autorité de recours en la matière, une réparation du vice n'est pas possible (Steffen, op.cit., p.61).

4. Dans sa décision, le département laisse entendre que le congé donné au cours de la période probatoire ne devrait pas se faire sous forme d'une décision susceptible de recours. Bien que ce point ne soit pas formellement litigieux, puisque la commission a rendu en l'occurrence une décision, il convient toutefois de préciser ce qui suit. La législation en matière de rapport de travail fondé sur le droit public ne comporte pas de disposition soustrayant l’agent public engagé à titre provisoire au statut de fonctionnaire (v. art.8 LSt). L'engagement provisoire se fait sous forme de décision (art.6 RSten) et le licenciement d'un titulaire de la fonction publique engagé provisoirement, tel qu'il est prévu à l'article 12 al.3 LSt, doit être considéré comme une mesure unilatérale prise par l'autorité, fondée sur le droit public, et qui a des effets obligatoires sur la situation juridique du collaborateur. Il constitue en conséquence bien une décision au sens de l'article 3 LPJA (v. à cet égard Steffen, op.cit., p.54-55).

5. a) En l'espèce, la commission, invoquant une situation économique précaire et un manque d'inscriptions pour l'année scolaire 2006-2007, a décidé de supprimer un demi-poste de travail dès le 31 juillet 2006. Trois maîtresses étant concernées, soit D., T. et C., la commission a été contrainte de choisir laquelle de ces personnes devait faire l'objet de cette mesure. Le 9 mars 2006, après délibération et vote à bulletins secrets, il a été décidé de faire supporter à la recourante la suppression du poste. Celle-ci a été informée de cette décision le 13 mars 2006.

La recourante critique la procédure suivie par la commission. Elle soutient que son droit d'être entendue a été violé, en faisant notamment valoir qu'elle avait le droit, en application par analogie des articles 44 LSt et 58 RSten, de connaître les raisons pour lesquelles ses collègues ont été préférées. Elle se fonde à cet égard sur la jurisprudence du Tribunal administratif relative à ces dispositions, selon laquelle lorsque plusieurs collaborateurs occupent des postes identiques dont l'un doit être supprimé, l'autorité doit justifier son choix en tenant compte notamment de l'ancienneté, de la situation matérielle et familiale, de l'âge, des possibilités de trouver un nouvel emploi et des compétences de chacun (art.58 RSten; 44 LSt; ATA à publier du 03.11.2006, dans la cause A., [TA.2006.202]). La recourante soutient en outre que son licenciement s'apparente à un congé de représailles et est abusif. Le département estime que la procédure de suppression de poste de l'article 58 RSten ne s'applique pas aux cas des collaborateurs engagés à titre provisoire, qu'il n'est pas nécessaire de motiver une résiliation fondée sur l'article 12 al.3 LSt, qu'il suffit de respecter les délais légaux, ainsi que les principes généraux de droit pour se séparer valablement de ces personnes. Ainsi, il considère qu'en se contentant d'invoquer la situation économique et le manque d'inscription pour l'année scolaire 2006-2007, la commission a suffisamment motivé sa décision et que l'article 12 al.3 LSt a été respecté.

b) Il n'est pas douteux en l'espèce que la cause de la cessation des rapports de travail est la suppression de poste. Toutefois, la résiliation intervient alors que la recourante était encore en période d'essai, de sorte que l'article 12 al.3 LSt est applicable (cons.2b ci-dessus). Nonobstant l'opinion du département (décision querellée, p.5), il résulte de la jurisprudence relative à l'article 12 al.3 LSt, que même si l'administration dispose d'une grande liberté d'appréciation (v. cons.3b ci-dessus), il y a lieu qu'elle indique à tout le moins sommairement les motifs pour lesquels une résiliation intervient. A défaut, l'autorité de recours ne pourrait déterminer si l'autorité de nomination a outrepassé son pouvoir d'appréciation et si l'article 336 CO a été respecté (ATA du 18.06.1997 en la cause J; du 24.06.1998 en la cause J, partiellement publié au RJN 1998, p.202). La motivation peut toutefois se limiter aux seuls moyens que peut faire valoir l'employé. Or, l'article 12 al.3 LSt réserve uniquement l'abus de droit. Le collaborateur ne peut en conséquence pas invoquer les moyens mentionnés à l'article 58 RSten, respectivement 44 LSt, ces dispositions n'étant au demeurant pas applicables dans les cas de résiliation d'un agent engagé à titre provisoire (cons.2b ci-dessus). Dans ces conditions, lorsqu'il est question de supprimer un poste d'un collaborateur engagé provisoirement et que plusieurs employés sont concernés, l'autorité n'est pas tenue de se fonder sur les critères définis à ces articles pour décider qui doit supporter la mesure. Elle ne doit pas non plus justifier son choix, mais doit uniquement veiller à respecter l'article 336 CO. Une différence de traitement entre le personnel nommé et les collaborateurs engagés provisoirement n'a d'ailleurs pas été jugée contraire au droit par le Tribunal fédéral (ATF 108 Ib 209, 120 Ib 134).

La commission a dûment motivé la suppression de poste pour des restrictions budgétaires et l'insuffisance d'élèves inscrits. Ces motifs ne sont pas remis en cause par la recourante. Ce faisant, la décision apparaît suffisamment motivée au regard des considérations qui précèdent et la commission n'a pas violé, à ce titre, le droit d'être entendue de la recourante.

6. Cela étant, il sied de constater que D. a été avertie le 14 février 2006 des intentions de la commission de supprimer un poste à mi-temps. Elle a pu à cette occasion s'exprimer à ce sujet. Toutefois, aucun document de cette réunion ne figure au dossier. En outre, cette séance a été tenue par des cadres du service de l'enseignement, et non pas par la Commission scolaire de la Commune Y. ou la direction de l'école (art.4 al.1 RSten) en leur qualité d'autorité de nomination. La commission n'a finalement entendu la recourante que le 13 mars 2006, soit 4 jours après avoir décidé, par vote à bulletins secrets, que D. devait supporter la suppression du poste. Ce faisant, on doit considérer que l'autorité de nomination n'a pas entendu D. avant que la décision ne soit prise, ce qui constitue une violation du droit d'être entendue de la recourante. Ce vice ne peut être réparé ultérieurement, de sorte que pour ce motif, il convient d'admettre le recours. L'autorité de nomination devra donc à nouveau informer l'intéressée de la décision de supprimer son poste et lui accorder un délai pour être entendue (oralement ou par écrit), puis rendre une nouvelle décision. Le droit d'être entendu pourra se limiter aux moyens que l'enseignante engagée à titre provisoire peut faire valoir (v. cons.5b ci-dessus).

7. Il s'ensuit que le recours doit être admis, la décision du département du 17 août 2006, de même que celle de la commission du 19 avril 2006, sont annulées et la cause renvoyée à la commission pour nouvelle décision selon ce qui précède.

Il n'est pas perçu de frais, les autorités cantonales n'en payant pas (art.47 al.2 LPJA). Vu le sort de la cause, la recourante a droit à des dépens (art.48 LPJA).

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Annule les décisions du Département de l'éducation, de la culture et des sports du 17 août 2006 et de la commission scolaire du 19 avril 2006 et renvoie la cause à cette dernière autorité pour nouvelle décision selon les considérants.

2. Statue sans frais.

3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 1'000 francs.

Neuchâtel, le 1er février 2007