Marchés publics. Prescription de forme. Notation du critère de la formation professionnelle. Pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur.

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N° dossier: TA.2006.206

Autorité: TA

Date décision: 05.09.2006

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Marchés publics. Prescription de forme. Notation du critère de la formation professionnelle. Pouvoir d'appréciation de l'adjudicateur.

Résumé:

**Un adjudicateur n'abuse pas de son large pouvoir d'appréciation en n'écartant pas de la procédure l'offre d'un soumissionnaire qui n'a pas déposé une attestation LPP au moment du dépôt de son offre en raison de l'engagement récent de son personnel.

Il n'est pas contraire à l'égalité de traitement d'attribuer la même note sur le critère de la formation professionnelle aux soumissionnaires qui forment des apprentis depuis plusieurs années et à ceux qui en forment pour la première fois.**

Articles de loi:

Art. 23 LCMP Art. 30 al. 3 LCMP

Réf. : TA.2006.206-MAP

A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 21 avril 2006, le Département de la gestion du territoire (ci-après : le département) a mis en soumission la mensuration officielle des Communes des Geneveys-sur-Coffrane (lot 5), de Coffrane (lot 3), de Montmollin (lot 2) et de Rochefort (lot 4). Ont notamment soumissionné dans le délai fixé au 30 mai 2006, G. SA et H. SA, dont les offres s'élevaient respectivement à 779'301.60 francs et 731'680 francs.

Evaluées au moyen des critères d'adjudication définis dans le dossier de soumission, l'offre de H. SA a été créditée de 92.4 points, ce qui lui a valu le premier rang, et celle de G. SA a totalisé 90.5 points, ce qui l'a placée en seconde position.

Par décision du 9 juin 2006, le département a adjugé le marché à H. SA.

B. G. SA interjette recours contre cette décision devant le Tribunal administratif, concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de celle-ci et à l'adjudication du marché en sa faveur, subsidiairement au renvoi de la cause à l'intimé pour nouvelle décision. D'une part, elle fait valoir que H. SA ne remplissait pas les critères d'aptitude en ce qui concerne le paiement des cotisations LPP et l'effectif et que, pour ce motif, elle aurait dû être écartée de la procédure d'adjudication. D'autre part, elle ne comprend pas comment les même notes ont pu leur être attribuées sur le critère de la qualité des prestations antérieures dans le cadre de travaux de mensuration officielle MO93 (3.5), alors qu'elle-même compte beaucoup plus d'années d'expérience, et sur le critère de la formation d'apprentis (2), l'adjudicataire ne pouvant pas être considérée comme une entreprise formatrice.

Elle sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

C. Dans ses observations, le département conclut, sous suite de frais, au rejet tant de la requête d'octroi de l'effet suspensif que du recours. Il indique que ni l'absence, au moment du dépôt de l'offre de l'adjudicataire, de l'attestation du paiement des cotisations LPP, en cours d'évaluation, ni le nombre de collaborateurs dont H. SA dispose ne devaient conduire à lui dénier la capacité à exécuter le marché. Il précise par ailleurs que la qualité des prestations antérieures ne se mesure pas à leur nombre ni à l'ancienneté de l'entreprise et que, à cet égard, la qualité des quelques travaux que l'adjudicataire avait réalisés auparavant justifiait la note obtenue. Il légitime en outre la note accordée à l'adjudicataire sur le critère de la formation des apprentis par la conclusion d'un contrat d'apprentissage le 30 mai 2006 pour une entrée en formation dès le 1er août 2006.

D. Dans ses observations sur le recours, l'adjudicataire conclut, sous suite de frais et dépens, à son rejet, ainsi qu'à celui de la requête d'octroi de l'effet suspensif.

E. Statuant sur cette requête, la Cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours par décision du 19 juillet 2006.

F. Les parties ont repris et développé leur argumentation dans le cadre d'un deuxième échange d'écritures.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. La présente cause est régie par les dispositions de la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999, y compris les modifications importantes dont elle a fait l'objet et qui sont entrées en vigueur le 1er janvier 2004, l'appel d'offres étant intervenu postérieurement (art.48 al.2 LCMP).

3. a) Selon l'article 18 LCMP, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'aptitude requis ainsi que les preuves à fournir par le soumissionnaire (litt.e) et les critères d'adjudication par ordre d'importance ainsi que leur pondération (litt.j). Le pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs et vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires (art.19 al.1 LCMP). Ces critères ont trait à la capacité technique, économique, financière et organisationnelle (al.2). Ils sont adaptés en fonction de la nature et de l'importance du marché (al.3). Un soumissionnaire est exclu de la procédure d'adjudication s'il ne répond pas aux critères d'aptitude (art.21 al.1 litt.a LCMP). Aux termes de l'article 30 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (al.1). Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Le pouvoir adjudicateur prend en considération le critère environnemental et le critère formation professionnelle (al.3).

b) Les critères d'adjudication ne sont pas énumérés par la loi et le pouvoir adjudicateur dispose dans ce choix d'un large pouvoir d'appréciation, comme aussi dans l'évaluation des offres. Il n'en demeure pas moins que l'instance de recours doit pouvoir être en mesure de vérifier que les notes n'ont pas été attribuées de manière arbitraire mais qu'elles reposent sur des motifs pertinents. Son contrôle ne portera que sur l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art.33 LPJA; 16 al.1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, p.198 ch.421; DC 4/1998, note de Gauch ad nos 332, 333; ** Hauser**, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in AJP 12/2001, p.1411; ATA du 03.10.2003 [2003.226]).

4. a) Sous le titre "critères d'aptitude requis", le dossier de soumission précisait que seuls entraient en ligne les bureaux d'ingénieurs géomètres ou consortiums de bureaux justifiant de leurs capacités techniques, financières et économiques. S'ensuivaient une énumération des indications nécessaires que ceux-ci devaient donner, en particulier au sujet de leur organisation, des effectifs, des références à des travaux semblables réalisés et de leur capacité à gérer et à livrer informatiquement l'ensemble du catalogue des données de la mensuration officielle neuchâteloise dans tous ses aspects géométriques, attributaires et graphiques (ch.1.7). Dans le cadre de leur présentation, les soumissionnaires devaient, entre autres, déposer une attestation de l'institution de prévoyance (LPP) certifiant qu'au jour de son émission, le bureau d'ingénieurs géomètres n'avait pas de retard dans le paiement des cotisations (ch.6.1.1 litt.e). Afin de justifier de leur capacité, ils devaient notamment établir la liste du personnel engagé dans la réalisation du mandat avec titre et fonction (6.1.2 litt.a). De l'avis de la recourante, l'offre déposée par l'adjudicataire serait incomplète sur ces points, ce qui aurait dû conduire l'intimé à l'écarter.

b) Dans le domaine des marchés publics, comme dans d'autres, le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe de la prohibition du formalisme excessif (v. Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/1999 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in AJP 2000, p.687-688). Le Tribunal administratif du Tessin a ainsi jugé que le fait d'avoir omis de remplir une position du formulaire d'offre permettant le calcul du rabais ne justifiait pas l'exclusion de l'offre dès lors qu'il était possible de le déterminer en passant à la formule suivante qui faisait état d'un rabais dûment chiffré (arrêt du 09.08.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S19). Le Tribunal administratif du Jura a pour sa part considéré qu'il incombait à l'organe chargé de la procédure d'adjudication d'impartir un bref délai au soumissionnaire pour l'inviter à produire des attestations manquantes (arrêt du 17.05.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S16). Quant aux juges fribourgeois, ils ont admis qu'un soumissionnaire pouvait être sanctionné au stade de la notation pour avoir omis de rendre et de remplir certains formulaires (RDAF 2001, p.450). Si la pratique des tribunaux n'est pas uniforme, elle s'accorde en revanche à reconnaître au pouvoir adjudicateur une certaine latitude pour apprécier la portée des irrégularités commises par les soumissionnaires et décider si une sanction doit être appliquée (RDAF 2002 I, p.526, cons.3b; ATA VD du 22.06.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S18). Cela étant, une exclusion de l'offre incomplète n'est justifiée que si l'informalité relève d'une certaine gravité (RDAF 2002 précité; RJJ 4/2000, p.278 cons.3b).

c) En l'espèce, H. SA n'a pas déposé, avec son offre, une attestation du paiement de ses cotisations LPP. Elle a néanmoins justifié cette absence par l'engagement récent de son personnel. Elle a en outre précisé que la conclusion d'un contrat de prévoyance était en cours, ce qui est confirmé par le dépôt, avec ses observations sur le recours, d'une pièce attestant son affiliation auprès de la société d'assurances X. avec effet rétroactif au 1er mai 2006. Compte tenu des circonstances particulières et du large pouvoir d'appréciation dont il dispose, l'adjudicateur pouvait donc, sans arbitraire, considérer que l'absence d'attestation LPP au moment du dépôt de l'offre de l'adjudicataire ne justifiait pas son élimination.

En ce qui concerne le personnel engagé dans la réalisation du mandat, il est indéniable que l'intimé est mieux à même que la recourante pour déterminer si l'effectif d'un soumissionnaire est suffisant pour exécuter le marché. Sur ce point, le dossier de soumission ne posait aucune exigence particulière mais imposait que la responsabilité technique de l'exécution de la mensuration officielle soit assurée personnellement et dans de très bonnes conditions par un ingénieur géomètre breveté et que, dans le cadre d'une société anonyme, ce dernier ait une position hiérarchique lui permettant d'assumer vraiment la responsabilité que le contrat d'entreprise lui assignera (ch.1.7). Or, H. SA répond parfaitement à ces prescriptions puisque le détenteur du brevet de géomètre est également administrateur unique de la société. Au demeurant, dans ses observations, l'intimé fait remarquer, à bon escient, que la "capacité (qualitative et quantitative) en la conduite et en la réalisation de travaux de mensuration officielle MO93 (organisation, contrôles, suivi du mandat, importance et disponibilité potentielles des ressources humaines engagées dans le cadre du mandat" constituait un critère d'adjudication, sur lequel l'effectif de l'adjudicataire avait pesé. Alors que sa capacité avait été jugée suffisante (3), celle de la recourante avait été jugée très bonne (5).

5. a) Parmi les critères qui devaient servir à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse figuraient deux critères, que l'intimé a évalués d'une manière critiquée par la recourante, à savoir "la qualité des prestations antérieures dans le cadre de travaux de mensuration officielle MO93" avec une pondération de 12 % et la "formation d'apprentis (places d'apprentissage)" avec une pondération de 2 %. Le barème des appréciations variait de 0 à 5 selon que l'offre n'était pas conforme au cahier des charges (0), y répondait de manière très insuffisante (1), de manière insuffisante (2), de manière suffisante (3) était bonne (4) ou très bonne (5). Les éléments qui étaient considérés comme déterminants pour chaque critère n'étaient en revanche pas connus. Ni la loi ni la jurisprudence n'impose cependant l'obligation de publier la méthode d'évaluation des offres en ce qui concerne chaque critère; ce type de renseignement relève plutôt de la motivation de la décision. Par la motivation, on devra pouvoir constater dans quelle mesure l'adjudicateur a estimé que les offres remplissaient les critères d'adjudication (DC 2004, p.69 no S31). Le devoir de motiver est toutefois réputé satisfait si les motifs, bien qu'ils ne figurent pas dans la décision, doivent être considérés comme connus des intéressés en raison des circonstances.

b) En l'espèce, la recourante se plaint de la manière dont l'intimé a apprécié son offre et celle de l'adjudicataire sur le critère de la "qualité des prestations antérieures dans le cadre de travaux de mensuration officielle MO93". Elle considère qu'en lui attribuant la même note (3.5) qu'à sa concurrente, qui n'est inscrite au registre du commerce que depuis le mois de février 2006 alors qu'elle-même existe depuis plus de 20 ans et peut, de ce fait, se prévaloir d'une plus grande expérience, l'adjudicateur a excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation et a constaté de manière inexacte ou incomplète des faits pertinents. Dans ses observations sur le recours, le département fait, à juste titre, observer que la qualité des prestations antérieures ne se mesure ni au nombre de celles-ci ni aux années d'expérience du prestataire, au risque sinon de désavantager les jeunes entreprises. Etant satisfait du travail accompli par H. SA depuis une année sur deux autres mandats attribués lorsque celle-ci était constituée sous forme de société simple (communes de Cornaux lot 6 et de Dombresson lot 2 : D.11 ch.2, p.5), il n'a par conséquent pas abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant suffisante à bonne la qualité des prestations antérieures de l'adjudicataire. S'agissant de la qualité de ses précédentes prestations, la recourante ne prétend pas que, indépendamment de ses nombreuses années d'expérience, elle valait davantage que la note obtenue. Au demeurant, cette appréciation trouve appui dans une autre procédure d'adjudication d'un marché de mensuration officielle (mensuration du solde de la Commune des Verrières, lot 4, adjugé le 30.05.2006 à B. SA) à laquelle celle-ci a participé. Formulé de manière identique, le critère de la qualité des prestations antérieures de la recourante dans le cadre de travaux de mensurations officielles MO93 lui avait, à cette occasion, également valu la note 3.5 (D.2 no 11), sans que celle-ci n'y trouve rien à redire. On relèvera par ailleurs que, dans le cadre du second échange d'écritures, l'intéressée ne semble pas maintenir ses critiques à ce sujet puisque les corrections dans la notation des offres, qu'elle tente d'obtenir, ne portent plus sur ce critère.

c) Même s'il a été introduit dans la LCMP comme critère d'adjudication (art.30 al.3 LCMP; loi du 04.11.2003 portant modification de la LCMP; BOGC 2003-2004 tome 5, p.1292), le critère de la formation professionnelle n'a pas les faveurs de la doctrine ni celles de la jurisprudence qui ne l'admettent qu'en l'assortissant de divers cautèles quand elles ne le jugent pas tout simplement étranger au système (ATF 129 I 313 cons.8.3). L'admissibilité de cet élément perd toutefois de son importance dans la mesure où le pouvoir adjudicateur octroie à ce critère une pondération négligeable, qui ne devrait pas excéder 5 % selon Esseiva (DC 2004, p.69 n. S29 et S30). Pour sa part, la Cour de Céans n'a pas jugé arbitraire le fait de prendre en compte la formation d'apprentis avec une pondération de 4 % (ATA du 03.10.2003 [2003.226]). Avec une pondération très modeste de 2 %, ce critère n'a de toute évidence pas joué un rôle prépondérant dans l'adjudication du marché litigieux. Par ailleurs, il n'apparaît pas contraire à l'égalité de traitement d'avoir attribué la même note aux soumissionnaires qui, comme la recourante, forment des apprentis depuis plusieurs années et à ceux qui, comme l'adjudicataire, en forment pour la première fois. C'est en privilégiant ces entreprises-là au détriment de ces entreprises-ci qu'une violation de l'égalité de traitement serait commise. En l'occurrence, l'adjudicataire peut se prévaloir, au moment du dépôt de son offre, de l'engagement d'un apprenti. Il est en effet incontestable que H. SA a conclu le 30 mai 2006 – dernier délai pour la remise des offres – un contrat d'apprentissage, pour la période du 1er août 2006 au 31 juillet 2008, que le service de la formation professionnelle a approuvé le 27 juin 2006. Il n'appartient en outre pas à l'Instance de céans de mettre en doute la décision de ce service en ce qui concerne l'aptitude de l'adjudicataire à former des apprentis.

6. A l'occasion du second échange d'écritures, la recourante propose de corriger la notation de l'offre de l'adjudicataire sur le critère de la "capacité (qualitative et quantitative) en la conduite et en la réalisation de travaux de mensuration officielle MO93" (2 [insuffisant] au lieu de 3 [suffisant]) et sur celui de la "description et justification de la méthode ainsi que de la démarche" (4 [bon] au lieu de 5 [très bon]). En ce qui concerne le critère de la capacité, elle soutient que l'adjudicataire ne disposerait pas des moyens techniques et des personnes qualifiées pour exécuter le marché litigieux en plus des deux autres mandats de mensuration qui lui ont déjà été attribués. D'une part, on répétera que l'adjudicateur est mieux à même que la recourante pour juger la capacité de l'adjudicataire à exécuter parallèlement plusieurs mandats. D'autre part, celle-ci ne démontre pas en quoi l'intimé aurait abusé de son large pouvoir d'appréciation en considérant que l'organisation, les contrôles, le suivi du mandat, l'importance et la disponibilité potentielles des ressources humaines engagées dans le cadre du mandat – éléments caractérisant le critère de la capacité – étaient assurés de manière suffisante par l'adjudicataire.

En ce qui concerne le critère de la description et justification de la méthode ainsi que de la démarche (aspect technique), la recourante n'apporte aucun argument tendant à illustrer l'inadéquation de l'appréciation de l'offre de l'adjudicataire sur ce point.

7. Enfin, dans sa réplique, G. SA se fonde sur un procès-verbal d'une séance d'information du 23 novembre 2005 entre les bureaux de géomètres adjudicataires de mandats de mensuration et le service du cadastre et de la géomatique pour soutenir que C., géomètre cantonal adjoint, aurait fait preuve de partialité dans l'adjudication du marché litigieux. Ce faisant, la recourante soulève un motif de récusation dite "facultative" (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.72) relevant de l'article 11 litt.d LPJA (opinion préconçue sur l'affaire) qui doit être invoqué dès sa connaissance. Or, d'une part, le document à l'appui duquel l'intéressée motive sa demande de récusation lui était connu au moment de la réception du dossier de soumission. D'autre part, l'adjudication, en 2005, selon la procédure de gré à gré, d'un marché de mensuration à L. (H. SA) dans le but "de l'aider à démarrer et de créer une nouvelle entreprise" (procès-verbal du 23.11.2005) ne saurait faire douter de l'impartialité du géomètre cantonal adjoint dans l'adjudication ultérieure d'autres marchés et dans la présente cause en particulier. Il s'ensuit que, à supposer recevable, ce moyen est en tout état de cause mal fondé.

8. Il s'ensuit que la décision d'adjudication attaquée n'étant pas critiquable, elle doit être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours.

Les frais de la cause doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art.47 al.1 LPJA). Une indemnité de dépens sera allouée à l'adjudicataire, qui a procédé avec l'aide d'un mandataire professionnel (art.48 LPJA; RJN 1988, p.251).

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance de frais.

3. Alloue à H. SA une indemnité de dépens de 1'200 francs à la charge de la recourante.

Neuchâtel, le 5 septembre 2006