Violation du droit d'être entendu. Deuxième échange d'écritures.

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N° dossier: TA.2005.228

Autorité: TA

Date décision: 20.02.2006

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Violation du droit d'être entendu. Deuxième échange d'écritures.

Résumé:

**Il n'y a pas violation du droit d'être entendu dans le fait que l'autorité cantonale de recours n'a pas donné au recourant l'occasion de se déterminer sur la réponse de l'autorité inférieure, à moins que cette réponse ne soulève des arguments nouveaux et déterminants sur lesquels le recourant n'a pas eu la possibilité de se prononcer.

En l'espèce, le département n'a pas violé le droit d'être entendue de la recourante en lui communiquant les observations du service postérieurement à la notification de sa décision, ce qui, selon elle, l'aurait privée de la possibilité de solliciter un deuxième échange d'écritures. Le service n'ayant soulevé aucun argument nouveau ou déterminant au sujet duquel la recourante n'aurait pas déjà eu la possibilité de se prononcer, elle ne pouvait exiger un nouvel échange d'écritures, qui ne se justifiait nullement. L'argument de la recourante selon lequel elle a été empêchée de s'exprimer sur le refus du service de reconsidérer sa décision ne lui est pas plus utile, dans la mesure où le refus par l'autorité dont la décision est attaquée de faire usage de cette faculté ne constitue pas un argument nouveau et déterminant.

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Par arrêt du 02.05.06 (réf. 2A.164/2006), le TF a rejeté un Recours de droit administratif déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 21 al. 1 LPJA Art. 38 al. 2 LPJA

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 02.05.2006 Réf. 2A.164/2006

Réf. : TA.2005.228-ETR

A. L'épouse P., ressortissante russe, est entrée en Suisse le 13 juin 1999, accompagnée de son fils M., né le 20 septembre 1994. Elle bénéficiait d'un visa de tourisme, l'époux P., ressortissant suisse domicilié à Neuchâtel, s'étant porté garant de son séjour. Le 1er septembre 1999, les époux P. ont signé une demande de publication de mariage, suite à laquelle une autorisation de séjour de courte durée valable jusqu'au 31 décembre 1999 a été accordée à la prénommée. Les époux P. se sont mariés le 11 octobre 1999. Suite à ce mariage, le service des étrangers a délivré à l'épouse P. une autorisation annuelle de séjour.

Le 22 novembre 2002, les époux P. ont signé une convention de vie séparée. Dite convention spécifiait notamment que la vie commune avait été rompue le 16 août 2002 et que l'époux P. vivait provisoirement chez son père depuis le 1er octobre 2002. Le 21 février 2003, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a donné acte aux parties qu'elles étaient autorisées à se constituer un domicile séparé et a ratifié la convention susmentionnée.

Le 11 septembre 2003, l'époux P. a adressé un courrier au service des étrangers, dans lequel il déclarait en substance que sa femme l'avait épousé dans le but de vivre dans l'opulence et d'obtenir une autorisation de séjour en Suisse et qu'elle l'avait trompé sur ses sentiments et avait abusé de lui financièrement. Il demandait au service des étrangers de prendre la décision qui s'imposait.

Par courrier du 15 septembre 2003, dit service a informé l'épouse P. qu'il envisageait de ne pas renouveler son autorisation de séjour, lui fixant un délai pour faire valoir ses moyens de défense, droit que la prénommée a exercé le 24 septembre 2003. Elle a contesté s'être mariée uniquement dans le but d'obtenir une autorisation de séjour, ajoutant qu'elle n'envisageait pas de divorcer et espérait que son mari reviendrait à de meilleurs sentiments. Elle s'est également prévalue du fait qu'elle et son fils étaient désormais totalement intégrés en Suisse.

Les 2 juillet et 4 octobre 2004, l'époux P. s'est à nouveau adressé au service des étrangers, afin d'obtenir des renseignements sur la situation de son épouse, avec laquelle le dialogue était rompu. Dans un courrier du 18 octobre 2004, il a encore allégué que son épouse était intéressée uniquement par le niveau de vie en Suisse, raison pour laquelle elle ferait tout pour y rester.

Le 8 octobre 2004, le service des étrangers a une nouvelle fois informé l'épouse P. qu'il envisageait de ne pas renouveler son autorisation de séjour. Exerçant son droit d'être entendue le 22 octobre 2004, la prénommée a contesté commettre un abus de droit en demandant la prolongation de son autorisation de séjour. Elle a indiqué que, si elle vivait séparée de son mari depuis le 1er octobre 2002, aucune demande en divorce n'avait été déposée et elle s'est prévalue du fait que son fils ne serait pas en mesure de se réintégrer en Russie.

Le 18 octobre 2004, l'époux P. a déposé une demande unilatérale en divorce, laquelle a été notifiée à l'épouse P. le 22 octobre 2004, selon un courrier adressé le 9 novembre 2004 au président du Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel par le mandataire de la prénommée dans la procédure en divorce.

Par décision du 1er décembre 2004, le service des étrangers a refusé de prolonger l'autorisation de séjour dont bénéficiaient l'épouse P. et son fils et il leur a imparti un délai de départ au 30 décembre 2004. Il a retenu que peu de temps après leur mariage, les époux P. avaient rencontré de sérieux problèmes conjugaux, qu'ils étaient séparés depuis plus de deux ans et qu'une réconciliation était hautement improbable, l'époux P. ayant clairement affirmé depuis deux ans ne plus vouloir reprendre la vie commune, puis introduit une demande unilatérale en divorce. Pour ces motifs, le service a conclu à l'existence d'un abus de droit, l'épouse P. utilisant le statut privilégié dont elle bénéficiait pour d'autres motifs que la vie maritale ordinaire. Il a partant nié le droit à la prolongation de son autorisation de séjour ou à l'octroi d'une autorisation d'établissement.

Le 7 janvier 2005, par l'intermédiaire de son mandataire, l'épouse P. a interjeté recours auprès du Département de l'économie publique (actuellement : Département de l'économie) contre cette décision, concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. Elle a reproché au service des étrangers de s'être laissé impressionner, voire abuser, par les accusations virulentes et diffamatoires proférées à son égard par son mari. Elle a en outre fait valoir qu'elle et son époux s'étaient mariés par amour et que malgré des difficultés conjugales, qui ne peuvent lui être imputées, elle a longtemps espéré que son mari reviendrait à de meilleurs sentiments, croyant de bonne foi à une réconciliation. Elle a précisé que c'est seulement lorsqu'elle a appris que son mari avait déposé une demande unilatérale en divorce, à laquelle elle a d'ailleurs consenti ne pouvant légalement s'y opposer, qu'elle a compris que son mariage ne pouvait plus être sauvé. Elle a cependant déclaré qu'elle était mariée à l'époux P. depuis cinq ans à ce moment-là, ce qui lui donnait droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement ou, à défaut, à tout le moins au renouvellement de son autorisation de séjour. Finalement, elle s'est prévalue de l'article 12 OLE. A cet égard, elle a invoqué son comportement irréprochable et sa parfaite intégration, en particulier professionnelle, dans notre pays et le fait que son fils était arrivé en Suisse alors qu'il n'avait que quatre ans et qu'il y avait suivi de manière régulière toute sa scolarité, de sorte qu'on ne pouvait exiger d'eux un retour en Russie.

Simultanément, l'épouse P. s'est adressée au service des étrangers. Elle l'a informé qu'elle avait déposé divers documents à l'appui de son recours auprès du département, à titre de moyens de preuve, qui, elle le souhaitait, l'amèneraient à reconsidérer sa décision.

Par décision du 11 juillet 2005, le département a rejeté le recours. Il a rappelé que les motifs de la séparation ne jouaient pas de rôle, seul le point de savoir si une reprise de la vie commune était envisageable de part et d'autre étant déterminant. A cet égard, il a retenu que les époux P. avaient rapidement connu différents problèmes conjugaux, la vie conjugale s'étant dégradée dès la seconde année de mariage, pour aboutir finalement à une rupture définitive de la communication. Se référant à la convention de vie séparée signée le 22 octobre 2002 ainsi qu'aux déclarations des conjoints, il a également retenu que le couple avait cessé la vie commune à l'automne 2002 au plus tard, ajoutant que depuis plus de deux ans l'époux P. n'en envisageait plus la reprise et qu'il avait finalement introduit une demande unilatérale en divorce. Il a conclu que les chances de réconciliation avaient ainsi rapidement été réduites à néant et que l'union conjugale n'existait plus que formellement. Il a finalement considéré que les arguments relatifs à l'intégration de l'épouse P. et de son fils en Suisse ainsi qu'aux conséquences qu'aurait pour eux un retour en Russie étaient invoqués prématurément contre l'ordre de quitter le territoire cantonal.

A réception de cette décision, l'épouse P. s'est plainte au département de n'avoir pas reçu les observations du service des étrangers. Elle l'a prié d'annuler sa décision afin de lui permettre de se déterminer à leur sujet, demande à laquelle le département n'a pas accédé.

B. Toujours par le biais de son mandataire, l'épouse P. défère cette décision au Tribunal administratif, concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation d'établissement, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Elle reprend les arguments qu'elle avait fait valoir devant le département. Elle rappelle notamment qu'elle a compris que son mariage ne pouvait plus être sauvé lorsqu'elle a appris que son mari avait déposé une demande en divorce, précisant qu'il ressort de la lettre de son ancien mandataire du 22 octobre 2004 qu'à cette date elle n'avait pas encore connaissance de l'introduction de dite demande. Elle reproche au département de n'avoir pas examiné ce point, alors qu'elle était mariée à un ressortissant suisse depuis cinq ans et avait donc droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement. Elle invoque par ailleurs une violation de son droit d'être entendue, le département ne lui ayant communiqué les observations du service des étrangers qu'après lui avoir notifié sa décision, ce qui l'aurait empêchée de s'exprimer sur le refus du service de reconsidérer sa décision et l'aurait privée de la possibilité de solliciter un deuxième échange d'écritures. Finalement, elle invoque le chiffre 654 des directives LSEE, reprochant au service des étrangers et au département de n'avoir pas examiné si les conditions d'une prolongation de l'autorisation séjour étaient réunies malgré la dissolution du mariage. A cet égard, elle se prévaut de son intégration en Suisse et des conséquences pénibles qu'aurait un retour en Russie, en particulier pour son fils.

C. Dans ses observations, le département conclut au rejet du recours. Il conteste avoir violé le droit d'être entendue de la recourante en ne lui transmettant pas les observations du service des étrangers avant de rendre sa décision, celles-ci ne contenant pas d'arguments nouveaux, et ne nécessitant donc pas non plus un deuxième échange d'écritures. Concernant l'argumentation de la recourante relative au chiffre 654 des directives LSEE, il rappelle qu'en application de l'article 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement. Il renvoie pour le surplus aux considérants de sa décision.

D. A réception des observations du département, la recourante a sollicité un deuxième échange d'écritures, possibilité qui lui a été accordée. A cette occasion, elle a déclaré que contrairement aux indications du département dans ses observations, la vie commune avait définitivement pris fin le 15 décembre 2002, non en août 2002. Elle a également invoqué le fait qu'elle était en droit d'obtenir une autorisation de séjour indépendante du regroupement familial, en vue d'exercer une activité lucrative, dès lors que les conditions étaient remplies, cet élément étant, selon elle, de nature à rendre la présente procédure sans objet. Le département s'est à son tour déterminé sur les observations complémentaires de la recourante.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes légales et en temps utile, le recours est recevable.

1. a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, consacré en procédure administrative cantonale par l'article 21 al.1 LPJA, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En effet, le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé d'une décision qui lèse sa situation juridique (ATF 122 II 464 cons.4a et les références; RJN 1999, p.256 cons.2a et les références). La portée que la jurisprudence cantonale reconnaît aux articles 21 ss LPJA est identique à celle du droit d'être entendu que garantit, selon le Tribunal fédéral, l'article 29 al.2 Cst.féd. (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.96).

Selon l'article 38 al.2 LPJA, l'autorité de recours peut, en tout temps, ordonner un nouvel échange d'écritures, si des éléments nouveaux ou la complexité de l'affaire le justifient. Celui-ci peut être ordonné d'office ou sur demande aussi longtemps que l'autorité n'a pas statué sur le litige par une décision finale. Il appartient à l'autorité de décider de son opportunité. Il s'agit cependant d'éviter la production de mémoires sans utilité pour la solution du litige. Outre la survenance de faits nouveaux, d'allégués ou de motifs différents de ceux qui ont constitué la base de l'acte attaqué, la complexité de l'affaire peut justifier un nouveau tour d'écritures, éventuellement limité à certaines questions particulières (Schaer, op.cit., p.165). Le Tribunal fédéral a jugé qu'il n'y a pas violation du droit d'être entendu dans le fait que l'autorité cantonale de recours n'a pas donné au recourant l'occasion de se déterminer sur la réponse de l'autorité inférieure, à moins que cette réponse ne soulève des arguments nouveaux et déterminants sur lesquels le recourant n'a pas eu la possibilité de se prononcer (ATF 114 Ia 307 cons.4b, traduit au JT 1990 I, p.17 cons.4b et les références).

b) Dans ses observations, le service des étrangers s'est contenté de conclure au rejet du recours, s'en remettant à l'appréciation du département concernant la recevabilité et renvoyant au surplus à sa décision. Dans ces circonstances, on ne saurait suivre la recourante, qui estime qu'en lui communiquant dites observations postérieurement à la notification de sa décision, le département a violé son droit d'être entendue, dès lors qu'elle a été privée de la possibilité de solliciter un deuxième échange d'écritures. Le service des étrangers n'ayant soulevé aucun argument nouveau ou déterminant au sujet duquel la recourante n'aurait pas déjà eu la possibilité de se prononcer au préalable, elle ne pouvait exiger du département qu'il ordonne un nouvel échange d'écritures, qui ne se justifiait nullement. L'argument selon lequel elle a été empêchée de s'exprimer sur le refus du service des étrangers de reconsidérer sa décision ne lui est pas plus utile, dès lors que le refus par l'autorité dont la décision est attaquée de faire usage de cette faculté ne constitue pas non plus un argument nouveau et déterminant au sens de la jurisprudence susmentionnée.

2. a) Selon la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement ou si, selon ladite loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation (art.1a LSEE). L'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement (art.4 LSEE). Cette liberté demeure entière, quelles que soient les dispositions prises par le requérant, telles que mariage, achat d'une propriété, location d'un appartement, conclusion d'un contrat de travail, fondation d'un commerce, participation à une entreprise, etc. (art.8 al.2 RSEE). D'après l'article 7 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement. Ce droit s'éteint lorsqu'il existe un motif d'expulsion (al.1). En outre, ce droit n'existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers (al.2).

Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée à l'encontre de son but pour réaliser des intérêts que cette institution ne veut pas protéger (Haefelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, p.133; Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, nos 74, 78 et les exemples dans Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, no 78). Il en va ainsi, en dehors de l'hypothèse du mariage fictif expressément réglée à l'article 7 al.2 LSEE, lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car cet objectif n'est pas protégé par l'article 7 al.1 LSEE (ATF 130 II 113 cons.4.2, 128 II 145 cons.2.2, 127 II 49 cons.5a, 121 II 97 cons.4a). Pour admettre l'abus de droit, il convient de se fonder sur des éléments concrets indiquant que les époux ne veulent pas ou ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que le mariage n'est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L'intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe, mais seulement grâce à des indices, à l'instar de la démarche qui est utilisée pour démontrer l'existence d'un mariage fictif (ATF 128 II 145 cons.2.3, 127 II 49 cons.5a in fine). Le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 cons.4.2, 128 II 145 cons.2.2, 127 II 49 cons.5a, 121 II 97 cons.4a). L'autorisation d'établissement, à laquelle l'époux étranger a en principe droit après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, n'étant pas limitée dans le temps, un divorce éventuel ne pourra plus influer sur le droit à l'établissement en Suisse de l'étranger. A l'échéance de ces cinq ans, il n'a plus besoin de se référer au mariage. Il est donc déterminant de savoir si l'abus de droit existait déjà avant l'écoulement de ce délai (ATF 121 II 97 cons.4c).

b) En l'espèce, le département a rappelé à juste titre dans la décision attaquée que les motifs de la séparation ne jouaient pas de rôle, seul le point de savoir si une réconciliation était envisageable étant déterminant. Le fait que les époux se soient mariés par amour et l'argument selon lequel les difficultés conjugales rencontrées ne peuvent, selon la recourante, lui être imputées, ne lui sont donc d'aucune utilité. La recourante allègue en outre qu'elle a longtemps cru à une réconciliation et que c'est seulement lorsque son mari a déposé une demande en divorce qu'elle a compris que son mariage ne pouvait plus être sauvé. Or, contrairement à ce qu'elle soutient, il résulte d'un courrier adressé le 9 novembre 2004 au président du Tribunal matrimonial du district de Neuchâtel par son mandataire dans la procédure de divorce que la demande unilatérale en divorce déposée par son mari lui a été notifiée le 22 octobre 2004. Ainsi, à partir de cette date et selon ses propres déclarations, la recourante n'espérait plus une réconciliation, de sorte qu'elle abusait manifestement de son droit en invoquant un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir la prolongation de son autorisation de séjour.

Reste à examiner si l'abus de droit existait déjà avant l'échéance du délai de cinq ans au-delà duquel l'époux étranger a en principe droit à une autorisation d'établissement. Le point de départ pour calculer le délai de 5 ans est la date du mariage en Suisse; le laps de temps passé en Suisse avant le mariage n'est pas pris en considération (ATF 122 II 145 cons.3b, p.147). En l'occurrence, le 11 octobre 2004, les époux étaient séparés depuis près 22 mois, si l'on se réfère aux allégations de la recourante dans ses observations complémentaires, selon lesquelles la vie commune a définitivement pris fin le 15 décembre 2002. Il résulte en outre du dossier que L'époux P. n'envisageait plus une reprise de la vie commune à tout le moins depuis septembre 2003, au vu des différentes correspondances qu'il a adressées au service des étrangers. Auparavant déjà, le dialogue entre les époux était rompu, si l'on se réfère notamment au commandement de payer que le prénommé a fait notifier à son épouse le 7 mai 2003 et au rapport de police établi suite à l'altercation survenue entre les conjoints le 30 juin 2003. Quant aux déclarations de la recourante selon lesquelles elle aurait cru de bonne foi à une réconciliation jusqu'au moment où la demande unilatérale en divorce déposée par son mari lui a été notifiée, elles demeurent au stade d'allégués. Il ne ressort en effet pas du dossier qu'elle ait entrepris une quelconque démarche concrète en vue d'une réconciliation et d'une reprise de la vie commune, ce qu'elle n'allègue d'ailleurs même pas. Pour ce motif également, l'indication, dans la convention de séparation établie le 22 novembre 2002, selon laquelle les époux se sont séparés pour réfléchir sur l'avenir de l'union conjugale ne lui est pas plus utile. Dans ces circonstances, il apparaît que le mariage était manifestement vidé de sa substance déjà avant le 11 octobre 2004.

c) Selon le chiffre 654 des directives LSEE, dans certains cas, notamment pour éviter des situations d'extrême rigueur, l'autorisation de séjour peut être renouvelée après le divorce (conjoint d'un citoyen suisse) ou la dissolution de la communauté conjugale (conjoint étranger d'un étranger). Cependant, les autorités statuent librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités conclus avec l'étranger (art.4 LSEE). Ainsi, l'étranger n'a en principe pas de droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 126 I 81 cons.1a; arrêt du Tribunal fédéral non publié du 28.07.2004 [2P.176/2004] cons.1.2).

On ne saurait donc suivre la recourante lorsqu'elle reproche au service des étrangers et au département de n'avoir pas examiné si les conditions d'une prolongation de l'autorisation de séjour étaient réunies malgré la séparation, en application des directives LSEE, se prévalant à cet égard de son intégration en Suisse et des conséquences pénibles qu'aurait un retour en Russie, en particulier pour son fils. Outre l'article 7 al.1 LSEE, dont elle ne peut déduire aucun droit pour les motifs susmentionnés (cons.3b), on ne voit pas en vertu de quelle autre disposition légale la recourante, ou son fils, pourrait prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour ou à sa prolongation.

Certes, la recourante fait également valoir dans ses observations complémentaires qu'indépendamment d'un regroupement familial, elle remplit les conditions pour obtenir une autorisation de séjour en vue d'exercer une activité lucrative, ce qui est, selon elle, de nature à rendre la présente procédure sans objet. Cette question ne fait toutefois pas l'objet de la contestation. Si la recourante entend être autorisée à séjourner en Suisse en vue d'y exercer une activité lucrative, il lui appartient en effet d'en faire la demande au service des étrangers, qui se prononcera en premier lieu sur l'octroi d'une telle autorisation.

Mal fondé, le recours est partant rejeté. Le délai de départ imparti à la recourante et à son fils pour quitter le territoire cantonal étant échu, il appartiendra au service des étrangers de leur en fixer un nouveau.

3. Les frais de la procédure doivent être mis à la charge de la recourante, qui succombe (art.47 al.1 LPJA), laquelle n'a en outre pas droit à des dépens (art.48 al.1 LPJA).

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Rejette le recours.

2. Dit qu'il appartiendra au service des étrangers de fixer un nouveau délai de départ à l'épouse P. et à son fils M.

3. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 700 francs et les débours par 70 francs, montants compensés par son avance de frais.

4. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 20 février 2006