Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: TA.2005.161
Autorité: CDP
Date décision: 11.06.2008
Publié le: 27.10.2008
Revue juridique: RJN 2008, P.290
Titre: Marchés publics. Action en responsabilité en raison de l'adjudication d'un marché public.
Résumé:
**L'article 46 LCMP constitue une lex specialis en matière de responsabilité de droit public, les dispositions de la LResp s'appliquant au surplus (cons.2).
Les conditions permettant de retenir une responsabilité de l'Etat dans le domaine des marchés publics ne divergent pas, sous réserve de l'article 46 LCMP, de celles exigées en droit ordinaire. Il est ainsi nécessaire d'établir l'existence d'un acte illicite, d'un préjudice et d'un lien de causalité (cons.3).
Malgré la teneur de l'article 46 al.2 LCMP, selon laquelle la responsabilité du pouvoir adjudicateur se limite aux dépenses engagées par le recourant en relation avec la procédure d'adjudication, la volonté du législateur était d'englober dans cette responsabilité également les frais engagés par le soumissionnaire pour la procédure de recours (cons.4).
La réparation du préjudice n'est due que pour les dépenses nécessaires en relation avec les frais de préparation de l'offre et de la contestation (cons.5).
Examen dans le cas concret du montant du préjudice, sur la base notamment d'une expertise (cons.6 à 8).
Selon l'article 102 al.1 CO, le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier, l'interpellation au sens de cette disposition étant un acte soumis à réception (cons.9).
L'article 47 al.1 LPJA selon lequel les autorités cantonales et communales ne paient pas les frais peut être appliqué par analogie dans la procédure de l'action de droit administratif, bien que l'article 60 al.2 LPJA n'y renvoie pas expressément (cons.10).**
Articles de loi:
Art. 102 al. 1 CO Art. 46 LCMP Art. 47 al. 1 LPJA
Réf. : TA.2005.161-MAP
A. Le 21 août 2003, la Commune de Bôle a informé M. SA qu'elle était à la recherche d'une solution fonctionnelle et durable pour la réalisation de deux classes d'école enfantine. M. SA a adressé à la commune un avant-projet pour la réalisation de cette construction, puis, après avoir revu son projet, elle a fourni une offre forfaitaire d'un montant de 550'000 francs, TVA incluse. Elle a ensuite été invitée à présenter son projet. Le 18 février 2004, la commune a informé M. SA qu'elle n'avait pas retenu son offre. Il s'en est suivi un échange de courriers et une entrevue a eu lieu le 7 juin 2004.
Par décision du 21 juin 2004, la commune a communiqué à M. SA que le marché avait été adjugé à l'entreprise G. SA, pour son offre d'un montant forfaitaire, TVA incluse, de 550'000 francs. Préalablement à cette décision, soit le 4 juin 2004 déjà, la commune a conclu un contrat d'entreprise générale avec l'entreprise G. SA, portant sur la réalisation d'une école enfantine de deux classes, sans les aménagements extérieurs, pour la somme globale de 564'344.80 francs.
M. SA a déféré la décision du 21 juin 2004 par laquelle la commune a adjugé les travaux de construction d'une école enfantine de deux classes à l'entreprise G. SA au Tribunal administratif. Par arrêt du 27 janvier 2005, le Tribunal administratif a admis le recours, déclarant illicite la décision d'adjudication litigieuse.
Le 7 mars 2005, M. SA a adressé à la Commune de Bôle une demande d'indemnisation d'un montant total de 31'921.80 francs, correspondant à une facture de M. SA du 16 mars 2004 pour 23'241.60 francs, à des intérêts à 5 % sur dite facture pour 1'162.05 francs, à une facture de P. du 23 avril 2004 pour 2'797.60 francs, à une facture de M. SA du 8 février 2005 pour 3'615.35 francs ainsi qu'à un solde d'honoraires d'avocat pour 1'105.20 francs. La commune a pris position le 15 avril 2005. Si elle n'a pas contesté le principe même d'une indemnisation, elle a en revanche estimé que seules devaient être indemnisées les dépenses engagées en relation avec la procédure d'adjudication, ajoutant que les prétentions émises à cet égard étaient manifestement exagérées. Elle n'a accepté de s'acquitter que d'une indemnité de 5'000 francs pour solde de tout compte. Un échange ultérieur de courriers n'a pas permis de résoudre le litige.
B. Le 27 mai 2005, M. SA a ouvert action de droit administratif devant le Tribunal administratif. Elle a conclu que la Commune de Bôle soit condamnée à lui payer les sommes de 23'241.60 francs, avec intérêts à 5 % dès le 16 mars 2004, et de 2'797.60 francs, 3'615.35 francs et 1'105.20 francs, avec intérêts à 5 % dès le 7 mars 2005, sous suite de frais et dépens. Elle a précisé que ces sommes correspondaient respectivement à sa facture du 16 mars 2004, à la facture de P. du 23 avril 2004, à sa facture du 8 février 2005 ainsi qu'à un solde d'honoraires d'avocat pour la procédure de recours.
Dans sa réponse, la Commune de Bôle a conclu que l'indemnité due à la demanderesse soit fixée à 5'000 francs et qu'il soit statué sur les frais et dépens. Elle a fait valoir que seuls les frais consécutifs à l'établissement des offres des 1er septembre et 24 décembre 2003 devaient être pris en considération, à l'exclusion de toutes autres dépenses, les frais de recours et de représentation en justice ne pouvant lui être imputés. Elle a ajouté que le nombre d'heures de travail allégué n'était pas relevant, tant il était exagéré.
Les parties ont répliqué et dupliqué, confirmant leurs conclusions.
C. Dans le cadre de l'instruction de la cause, une expertise a été ordonnée le 29 mars 2006 et confiée à X., architecte à Neuchâtel. L'expert était invité à répondre à différentes questions, devant permettre au Tribunal administratif de se prononcer au sujet des factures de M. SA du 16 mars 2004 ainsi que de P. du 23 avril 2004. L'expert a rendu son rapport le 26 septembre 2006. Par la suite, des questions complémentaires émanant des parties lui ont encore été soumises, auxquelles il a répondu dans un rapport complémentaire établi le 18 décembre 2006. Les considérations ainsi que les conclusions de l'expert seront reprises et détaillées plus loin en tant que besoin.
Deux audiences d'instruction ont également eu lieu, la première le 16 mars 2007, à l'occasion de laquelle le juge instructeur a suggéré aux parties de rechercher une solution transactionnelle, et la seconde le 12 juin 2007, lors de laquelle il a procédé à l'audition des témoins D. et W., ainsi qu'à l'interrogatoire de A. et B. et de R.
La demande de nouvelle expertise ainsi que les réquisitions de la demanderesse tendant à la production par la défenderesse de l'offre de la société C.SA, de la facture finale de l'adjudicataire G. SA ainsi que des plans accompagnant cette offre ont en revanche été rejetées par ordonnance du 17 août 2007.
D. L'instruction close, un délai au 26 octobre 2007 a été fixé aux parties pour déposer leurs conclusions en cause. Une audience de plaidoiries a en outre eu lieu le 30 novembre 2007.
La demanderesse a réitéré les réquisitions de preuves rejetées par ordonnance du 17 août 2007. Elle a au surplus, et pour l'essentiel, émis diverses critiques à l'encontre de l'expertise effectuée, portant sur le tarif horaire ainsi que sur le nombre d'heures retenu, lesquelles seront détaillées et discutées plus loin. Elle a confirmé les conclusions de sa demande, soulevant la question des frais, à mettre selon elle à charge de la commune.
Quant à la défenderesse, elle a admis les factures de M. SA du 16 mars 2004 et de P. du 23 avril 2004 à hauteur de 7'290 francs, respectivement 2'600 francs, rejetant toutes autres conclusions. Ses arguments seront repris plus loin en tant que besoin.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. L'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) ne s'applique pas en l'espèce. Quant à la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), elle s'applique dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003. Il peut être renvoyé à cet égard à la motivation circonstanciée figurant au considérant 1 de l'arrêt rendu par le Tribunal de céans le 27 janvier 2005.
2. a) Dans un arrêt relatif à un litige pour lequel la LCMP ne s'appliquait pas, le Tribunal administratif a jugé que faute de réglementation spécifique découlant du droit des marchés publics, il y avait lieu d'appliquer la législation cantonale ordinaire sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (RJN 2002, p.283 cons.2b et les références citées; arrêt confirmé par arrêt du Tribunal fédéral du 31.01.2002 [2P.218/2001]).
La LCMP, applicable en l'espèce dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, contient une seule disposition en matière de responsabilité de l'autorité adjudicatrice. Selon l'article 46 LCMP, le pouvoir adjudicateur répond du dommage qu'il a causé en prenant une décision dont le caractère illicite a été constaté lors de la procédure de recours (al.1). Sa responsabilité se limite toutefois aux dépenses engagées par le recourant en relation avec la procédure d'adjudication (al.2). Bien que cette disposition ne renvoie pas expressément à la loi sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (LResp), il convient de retenir que l'article 46 LCMP constitue une lex specialis en matière de responsabilité de droit public et que les dispositions de la LResp s'appliquent au surplus.
b) La demande introduite le 27 mai 2005 par M. SA contre la Commune de Bôle, en conformité aux articles 10 et 11 al.1 litt.b et al.2 LResp, est en conséquence recevable.
3. a) Les conditions permettant de retenir une responsabilité de l'Etat dans le domaine des marchés publics ne divergent pas, sous réserve de l'article 46 LCMP, de celles exigées usuellement en droit ordinaire. Il est ainsi nécessaire d'établir l'existence d'un acte illicite, d'un préjudice et d'un lien de causalité (RJN 2002, p.283cons.3 et les références citées).
Dans la plupart des cas, la violation des règles relatives à la passation des marchés publics porte uniquement atteinte au patrimoine du lésé, de sorte que l'illicéité n'est admise que si la disposition légale violée prescrit un devoir dans l'intérêt du lésé ou est destinée à protéger le bien juridique lésé. Tel est le cas des règles dont le but est de garantir l'égalité de traitement entre les soumissionnaires et de les protéger de l'arbitraire du pouvoir adjudicateur (Clerc, L'ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, 1997, p.607-608). Par ailleurs, un soumissionnaire évincé ne peut faire valoir des prétentions en dommages-intérêts contre le pouvoir adjudicateur que s'il a lui-même préalablement recouru contre la décision d'adjudication et obtenu, lorsque le contrat a déjà été conclu, que son caractère illicite soit constaté (RJN 2002, p.283 cons.3 et les références citées).
Quant à la causalité adéquate, il faut et il suffit que le soumissionnaire évincé démontre qu'il avait une chance réelle d'obtenir l'adjudication. Il n'est pas nécessaire qu'il prouve qu'il aurait été l'adjudicataire, cette preuve ne pouvant être exigée que lorsque le lésé demande la réparation du gain manqué. Ainsi, le soumissionnaire doit démontrer qu'il remplissait les critères d'aptitude et que son offre correspondait aux exigences formelles et de fond résultant de l'appel d'offres. Il doit avoir fait partie des soumissionnaires dont les offres auraient été départagées au stade de l'application des critères d'adjudication du marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (Clerc, op. cit., p.618-619).
b) En l'occurrence, dans l'arrêt du 27 janvier 2005, le Tribunal de céans a retenu que la commune ne pouvait adjuger le marché de gré à gré ou sur invitation et qu'elle aurait dû suivre la procédure ouverte ou sélective, en procédant à un appel d'offre public respectant en particulier les exigences légales des articles 16 et 17 LCMP. Il a également retenu que les critères d'adjudication et leur pondération n'étaient pas connus de M. SA avant le dépôt de son offre, et ne l'étaient d'ailleurs toujours pas, la commune n'ayant pas respecté l'article 18 LCMP, en violation grave du principe de la transparence. Or, les dispositions susmentionnées ont manifestement pour but de garantir l'égalité de traitement entre soumissionnaires et de les protéger contre l'arbitraire du pouvoir adjudicateur, et leur violation a conduit le Tribunal de céans à déclarer illicite la décision d'adjudication.
La commune a par ailleurs invité M. SA à lui soumettre une offre par courrier, auquel étaient annexés divers documents ainsi qu'un cahier des charges contenant des indications au sujet de l'emplacement de la construction, des locaux souhaités et de leurs dimensions et des aménagements extérieurs. La commune n'a en revanche pas précisé les documents qu'elle entendait obtenir des soumissionnaires auxquels elle s'est adressée, ni fixé d'exigences formelles ou matérielles auxquelles devaient répondrent les offres, de sorte que l'on ne saurait retenir que l'offre de M. SA n'était pas suffisamment détaillée pour lui permettre de se déterminer en connaissance de cause. Il faut admettre au contraire que M. SA avait une chance réelle d'obtenir l'adjudication.
Il apparaît ainsi que les conditions de l'existence d'un acte illicite et d'un lien de causalité sont données. La défenderesse le reconnaît d'ailleurs implicitement, puisqu'elle admet le principe d'une indemnisation de la demanderesse. Restent à déterminer les éléments du dommage qu'il convient de prendre en considération ainsi que leur étendue.
4. a) A teneur de l'article 46 al.2 LCMP, la responsabilité du pouvoir adjudicateur se limite aux dépenses engagées par le recourant en relation avec la procédure d'adjudication. A cet égard, il résulte du rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi cantonale sur les marchés publics, du 10 février 1999, que "la responsabilité du pouvoir adjudicateur, qui se limite aux dépenses engagées par le recourant en relation avec la procédure d'adjudication, correspond aux exigences minimales de l'Accord GATT/OMC" et que "le législateur fédéral en a fait de même dans la loi fédérale sur les marchés publics (LMP), estimant qu'une autre formule, notamment l'indemnisation du gain manqué, coûterait trop cher à l'Etat" (Bulletin du Grand Conseil 1998-99, 164 II, p.2336 ss, p.2363).
D'après l'article XX ch.7 litt.c de l'Accord sur les marchés publics (AMP), les procédures de contestation prévoiront la correction de la violation de l'accord ou la compensation des pertes ou dommages subis, qui pourra être limitée aux coûts de la préparation de la soumission ou de la contestation. Cette disposition laisse une marge de manœuvre dans l'appréciation des dommages-intérêts, sous réserve d'une responsabilité minimale s'étendant aux dépenses du soumissionnaire en relation avec les procédures d'adjudication et de recours (Message relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC, Feuille fédérale 1994 4, p.995 ss, p.1241). Quant à l'article 34 al.2 LMP, il prévoit une responsabilité limitée aux dépenses engagées par le soumissionnaire en relation avec les procédures d'adjudication et de recours.
b) Si l'AMP ne s'applique certes pas en l'espèce, il apparaît néanmoins que le législateur entendait instaurer, à l'article 46 al.2 LCMP, une responsabilité correspondant aux exigences minimales de cet accord. Ainsi, malgré la teneur de cette disposition, selon laquelle la responsabilité du pouvoir adjudicateur se limite aux dépenses engagées par le recourant en relation avec la procédure d'adjudication, la volonté du législateur était bel et bien d'englober dans cette responsabilité également les frais engagés par le soumissionnaire pour la procédure de recours. On ne saurait donc suivre l'argumentation de la défenderesse, laquelle soutient que la loi exclut l'indemnisation d'autres frais que ceux consécutifs à l'établissement des offres, et il convient d'examiner non seulement les montants réclamés en relation avec la procédure d'adjudication, soit les factures de M. SA et de P. des 16 mars et 23 avril 2004, mais aussi les sommes relatives à la procédure de recours, soit la facture de M. SA du 8 février 2005 et le solde d'honoraires.
5. a) Concernant les dépenses engagées en relation avec la procédure d'adjudication, le préjudice subi comprend les frais d'élaboration de l'offre, d'un éventuel transport sur place pour effectuer une vision locale lorsqu'il s'agit d'un marché de travaux, d'envoi de l'offre ainsi que ceux découlant d'une éventuelle présence du soumissionnaire à la séance d'ouverture des offres (Clerc, op. cit., p.615), cette liste n'étant pas exhaustive. N'entrent en revanche pas en considération la réparation de la perte du gain que le soumissionnaire aurait pu retirer d'un autre contrat, auquel il a renoncé pour conserver ses capacités en vue du marché en cause, ni celle du gain manqué, c'est-à-dire du gain que le soumissionnaire aurait retiré du marché en question s'il avait été l'adjudicataire (Clerc, op. cit., p.613).
Quant aux frais relatifs à la procédure de recours, ils comprennent, d'une part, les honoraires et les débours du mandataire éventuellement constitué dans leur totalité et, d'autre part, la rémunération du temps consacré par le recourant à fournir à la juridiction de recours, respectivement à son mandataire, les éléments factuels et les pièces nécessaires à la bonne compréhension de sa cause (Reich, Droit des marchés publics : L'indemnisation en cas d'admission du recours, in RDAF 2006 I, p.115 ss, p.125). La réparation des frais relatifs à la procédure de recours ne couvre néanmoins que la seule différence entre les frais encourus à ce titre et ceux déjà couverts par les dépens (Clerc, op. cit., p.614).
b) Par ailleurs, la réparation du préjudice n'est due que pour les dépenses nécessaires en relation avec les frais de préparation de l'offre et de la contestation. En effet, comme mentionné au considérant 4, la responsabilité instaurée à l'article 46 al.2 LCMP, laquelle correspond aux exigences minimales de l'AMP, est similaire à celle instaurée à l'article 34 al.2 LMP (rapport du Conseil d'Etat précité, p.2363). A cet égard, la restriction prévue par le projet du Conseil fédéral, selon laquelle la réparation n'était due que pour les seules dépenses nécessaires, a certes été supprimée par le parlement dans la version allemande du texte, suppression omise par inadvertance dans la version française (BOCN 1994, p.2304 ss; BOCE 1994, p.1317). Cette restriction ne ressortait pas de l'AMP. Elle s'applique cependant en matière de responsabilité civile en tant que règle générale déduite du Code des obligations, et partant aussi en matière de responsabilité de l'Etat dans le domaine des marchés publics (art.34 al.3 LMP en lien avec l'art.9 al.1 de la loi fédérale sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires; Clerc, op. cit., p.615 s.; Message du Conseil fédéral précité, p.1241; v. également ATA GE du 07.06.2007 [A 927 2004] cons.4). La solution de l'article 3 LResp, selon lequel les dispositions du droit privé fédéral sont applicables à titre de droit supplétif, est identique.
6 a) En l'occurrence, M. SA conclut en premier lieu que la Commune de Bôle soit condamnée à lui payer la somme de 23'241.60 francs, relative à la facture émise 16 mars 2004. Ce montant correspond à 180 heures de travail au tarif horaire de 120 francs, TVA en sus, pour l'établissement des offres successives des 1er septembre et 24 décembre 2003.
Dans le cadre de l'expertise mise en œuvre, l'expert était invité à se prononcer au sujet du tarif horaire appliqué et du nombre d'heures nécessaires à l'établissement des offres de M. SA. Il a considéré que les 180 heures de travail facturées par cette entreprise n'étaient pas intégralement justifiées. Concernant l'offre du 1er septembre 2003, il a admis les 10 heures correspondant à la lecture et l'étude de la demande, réduit à 5 heures le temps nécessaire à l'étude de viabilisation, à 30 heures celui relatif à l'établissement d'un premier projet et à la modification de ce projet, à 10 heures celui relatif à la calculation et la demande de prix et finalement à 15 heures celui relatif au rendu en trois dimensions. Pour l'offre du 24 décembre 2003, il a réduit à 10 heures le temps nécessaire à la modification du projet, à 5 heures celui relatif à l'étude des aménagements extérieurs et admis les 15 et 20 heures correspondant respectivement à la calculation et la demande de prix ainsi qu'au rendu en trois dimensions. L'expert a ainsi retenu que la première offre avait nécessité 70 heures de travail et la seconde 50 heures, soit un total de 120 heures. Il a cependant encore précisé qu'une seule solution d'aménagements extérieurs était à son sens utile et nécessaire dans le cadre de l'établissement de la seconde offre, et partant une seule présentation en trois dimensions, de sorte que le temps comptabilisé sous cette rubrique s'en trouvait réduit à 10 heures, et l'activité totale déployée à 110 heures. Quant au tarif horaire, l'expert s'est référé aux prix pratiqués par deux bureaux de planification du canton et à ceux communiqués par l'Union Suisse du Métal, déduisant de ces indications que les tarifs horaires de 80 francs pour l'activité de dessinateur et de 110 francs pour celle de responsable de projet étaient adéquats. Il a ajouté que trois-quarts du temps retenu pouvaient être imputés au travail d'un dessinateur et le quart restant à celui d'un responsable d'entreprise. Cette pondération lui a permis de retenir qu'un tarif horaire moyen arrondi de 90 francs correspondait au tarif usuel de la branche en 2003.
Ultérieurement, l'expert a répondu aux questions complémentaires des parties, après les avoir rencontrées. Il a précisé que, contrairement à ce qu'il avait mentionné dans son rapport initial, un changement de programme informatique se justifiait pour la seconde offre et que la possibilité de migration des fichiers d'un programme à l'autre lui avait été confirmée, précisant que le nombre d'heures retenu pour la rubrique rendu en trois dimensions ne s'en trouvait pas modifié. Il a également expliqué pour quelles raisons il n'avait pas utilisé, à titre de comparaison, les recommandations de la KBOB s'agissant du montant des honoraires et pourquoi il n'avait pas recouru, à titre de comparaison également, à l'application de la norme SIA 102 permettant le calcul des honoraires d'après le coût de l'ouvrage.
b) La demanderesse conteste cette expertise pour divers motifs. Elle reproche d'abord à l'expert d'avoir rendu son rapport sans avoir préalablement rencontré ses responsables, donc sans connaître leurs compétences, la structure de l'entreprise et le travail fourni, puis de n'avoir pas voulu revoir son appréciation après qu'elle a exigé qu'il se rende dans ses locaux, de sorte que de ce seul fait déjà, son appréciation serait lacunaire. On ne saurait la suivre sur ce point. Si l'expert a en effet établi son rapport initial sur la base du dossier, il a par la suite rencontré les responsables de la demanderesse avant de répondre aux questions complémentaires posées par les parties. Cet entretien l'a amené à préciser que, contrairement à ce qu'il avait mentionné dans son rapport initial, un changement de programme informatique se justifiait pour la seconde offre et que la possibilité de migration des fichiers d'un logiciel à l'autre lui avait été confirmée, ajoutant que le nombre d'heures retenu pour la rubrique rendu en trois dimensions ne s'en trouvait pas modifié.
La demanderesse conteste également le nombre d'heures retenu par l'expert. A cet égard, elle lui reproche tout d'abord sa méconnaissance des logiciels informatiques utilisés ainsi que le fait d'avoir admis ne pas pouvoir évaluer lui-même le temps nécessité par le travail informatique et délégué à des tiers l'appréciation de ce poste important de sa facture. Elle ajoute qu'il n'a pas pris correctement en compte le temps nécessaire à la préparation de son offre, cette erreur provenant d'une mauvaise appréciation du système flexome. Or, le seul fait que l'expert n'ait pas modifié les conclusions de son rapport initial après avoir rencontré les parties ne permet pas encore de retenir qu'il n'aurait pas tenu compte de l'ampleur de l'activité déployée ou mal apprécié le système flexome. Il a en effet mentionné, pour chacune des rubriques de la facture du 16 mars 2004, les raisons pour lesquelles il réduisait, cas échéant, le nombre d'heures de travail allégué. Au contraire, et à l'exception du rendu en trois dimensions, la demanderesse se contente d'indiquer de manière toute générale que le travail fourni n'a pas été totalement pris en compte, sans aucunement préciser pour quels motifs l'expert aurait, à tort, réduit tel ou tel poste de sa facture. Concernant plus précisément le rendu en trois dimensions, l'expert a en réalité indiqué qu'il avait confronté son expérience en la matière avec celle de deux confrères architectes, qu'il a nommés. Il a ajouté que le travail nécessaire au rendu en trois dimensions de la première offre avait été estimé à 1 jour et demi respectivement à 14 heures par ces derniers et il a lui-même retenu que le temps consacré à cette tâche pouvait être ramené à 15 heures. Il a au surplus motivé cette réduction. On ne saurait donc suivre la demanderesse, lorsqu'elle soutient que le recours à l'avis de tiers invalide à lui seul la crédibilité de l'expertise, ce d'autant qu'elle ne précise pas pourquoi la diminution du nombre d'heures retenu par l'expert ou sa motivation à cet égard seraient erronés. Quant au grief de la demanderesse selon lequel l'expert aurait mal apprécié la modification intervenue entre la première version de son projet et la seconde et réduit à tort de 30 à 10 les heures nécessitées par cette modification, il n'est une fois encore nullement motivé, alors que l'expert a exposé les raisons pour lesquelles il avait procédé à cette diminution.
S'agissant toujours du nombre d'heures retenu, la demanderesse estime que l'expert aurait dû avoir recours à la norme SIA 102, qui permet un calcul des honoraires d'après le coût de l'ouvrage. Elle se réfère à cet égard au tableau qu'elle a déposé, rempli par W., architecte-paysagiste, qui fait état de 207 heures pour la préparation de l'offre uniquement, à l'exclusion de la direction des travaux. Elle se prévaut aussi du témoignage de ce dernier. Sur ce point, l'expert a précisé dans son complément d'expertise qu'il n'avait pas appliqué le règlement 102 de la SIA concernant les prestations et honoraires des architectes, du fait notamment de la formation professionnelle des employés de la demanderesse au moment des faits, à savoir dessinateur en bâtiment et constructeur métallique, ajoutant que l'application de ce règlement supposait une formation d'architecte de la personne qui s'y référait, même en l'absence de protection du titre. Il a également relevé que l'activité de la demanderesse s'écartait de celle d'un architecte, dans la mesure en particulier où le type de construction modulaire proposé était plus simple et différent des prestations prévues par le règlement SIA 102. Ces explications sont convaincantes. Pour le surplus, la demanderesse ne peut rien déduire du tableau rempli par W., le prénommé ayant indiqué lors de son audition que ce tableau avait été établi avec les responsables de la demanderesse et sur la base des indications communiquées par ces derniers quant aux prestations qui leur ont été demandées et qu'ils ont fournies.
La demanderesse conteste aussi la possibilité de reprendre intégralement le modèle en trois dimensions du logiciel autocad dans le logiciel archicad, alors que selon l'expert, une migration des fichiers est possible. Cet argument ne lui est quoi qu'il en soi d'aucune utilité, dès lors que selon sa réponse à la question 3a, l'expert a admis les 20 heures facturées pour le rendu en trois dimensions de l'offre du 24 décembre 2004. C'est pour un autre motif qu'il n'a par ailleurs retenu que 10 heures pour cette rubrique dans sa réponse à la question 3b. Il a effectivement estimé qu'une seule proposition pour les aménagements extérieurs était à son sens nécessaire pour cette seconde offre, et partant une seule présentation en trois dimensions, opinion à laquelle le Tribunal de céans se rallie. A cet égard, on ne saurait par ailleurs suivre la défenderesse, laquelle soutient que le surcoût découlant du changement de logiciel n'a pas à être pris en compte, puisqu'il s'agit d'un choix de la demanderesse dont elle n'a pas été informée. L'expert a en effet admis la nécessité de ce transfert dans son complément d'expertise, le logiciel autocad ne disposant pas d'un programme de rendu en trois dimensions suffisamment performant. La modification de l'offre est de surcroît intervenue à la demande de la défenderesse.
La demanderesse émet par ailleurs divers griefs concernant le tarif horaire retenu par l'expert pour le calcul de ses honoraires. Elle lui reproche en premier lieu d'avoir assimilé le travail accompli par ses responsables à celui de dessinateurs, alors que leur rôle était celui de chefs de projet. Or, se fondant sur l'énumération des activités déployées pour l'établissement des deux offres successives de la demanderesse, l'expert a clairement indiqué que trois-quarts du temps retenu pouvaient être imputés au travail d'un dessinateur et le quart restant à celui d'un responsable d'entreprise. Il a ainsi clairement tenu compte du travail de chefs d'entreprise accompli par les responsables de la demanderesse. Cette dernière ajoute que l'expert fait une mauvaise appréciation de la différence entre les activités d'un dessinateur et celles, essentiellement fournies en l'occurrence, de concepteur d'un projet, la répartition de trois-quart et un quart retenue étant en conséquence erronée. L'argument selon lequel le travail de chef d'entreprise ne se limiterait pas à un quart de l'activité totale déployée demeure toutefois au stade de simple allégué, faute de plus amples précisions de la part de la demanderesse au sujet des tâches censées incomber à un chef de projet plutôt qu'à un dessinateur, dont l'expert n'aurait pas tenu compte.
La demanderesse reproche aussi à l'expert de ne pas avoir tenu compte des recommandations de la KBOB pour fixer le montant de ses honoraires. Elle voit en outre une contradiction dans le fait que l'expert ait admis le tarif horaire de 130 francs pour l'activité déployée par l'entreprise P., alors que le travail qu'elle a fourni ne serait rétribué qu'au tarif de 90 francs. Concernant les recommandations de la KBOB, l'expert a précisé, tout comme pour le règlement SIA 102 auquel ces recommandations renvoient, qu'elles s'appliquaient aux prestations d'architectes et d'ingénieurs uniquement, raison pour laquelle il n'y a pas recouru. Il a également relevé qu'elles permettent un calcul des honoraires dans le cadre de la procédure de gré à gré, de sorte qu'elles ne sont pas pertinentes en l'espèce du fait de l'ampleur du projet. Il a enfin précisé que le travail ponctuel de la demanderesse avec un architecte-paysagiste concernant un élément précis du projet ne faisait pas de ce tandem une équipe d'étude ayant droit au tarif moyen au sens de ces recommandations. C'est d'ailleurs en ce sens que l'expert a admis le tarif horaire de 130 francs facturé par l'entreprise P., dont le responsable est architecte-paysagiste, alors qu'il n'a retenu qu'un montant moyen de 90 francs pour la demanderesse.
La demanderesse considère également que les deux entreprises auxquelles l'expert a choisi de se référer pour fixer le tarif horaire ne sont pas représentatives. Elle relève par ailleurs que le tarif retenu par ce dernier se rapproche d'une activité de secrétariat selon les normes de l'USM. A cet égard, l'expert a expliqué qu'un bureau de planification de même type et d'importance similaire, établi dans le canton de Neuchâtel, pratiquait en 2003 un prix de 65 à 70 francs de l'heure pour un dessinateur-constructeur sur métal avec CFC, alors que le prix d'un responsable de projet avoisinait 80 à 90 francs de l'heure. Un autre bureau de planification du canton, spécialisé dans la conception de façades métalliques, pratiquait des prix de 75 à 100 francs de l'heure selon le type de mandat et l'expérience professionnelle du dessinateur-constructeur, respectivement de 110 francs pour un responsable de projet doté d'une formation supérieure. Il a ajouté que les prix pratiqués pour un dessinateur-constructeur dans le canton de Neuchâtel se situaient au-dessous de ceux communiqués par l'USM et que l'activité déployée par la demanderesse se situait pour une grande partie hors du champ spécifique de la construction métallique, raison pour laquelle les tarifs horaires de 80 francs pour un dessinateur, respectivement de 110 francs pour un responsable de projet, étaient adéquats. Dans son rapport complémentaire, l'expert a précisé que les activités de M. SA se rapprochaient du travail de dessinateur en bâtiment, lequel était facturé 80 francs de l'heure en 2003 par les bureaux d'architectes de la région. Contrairement à ce que semble soutenir la demanderesse, l'expert ne s'est donc pas référé aux seuls prix pratiqués par deux bureaux de planification pour fixer le tarif horaire qui lui semblait adéquat, mais également aux prix facturés par les bureaux d'architectes de la région pour les activités de dessinateur en bâtiment. Il a de surcroît expliqué pour quelles raisons il s'écartait des normes de l'USM.
c) Pour l'ensemble des motifs qui précèdent, il apparaît ainsi que les arguments de la demanderesse ne permettent pas de remettre en cause les conclusions de l'expertise, dont il n'y a pas lieu de s'écarter, dès lors qu'elle a été mise en œuvre afin de fournir au Tribunal de céans les éléments nécessaires, dans un domaine exigeant des connaissances spéciales, pour se prononcer au sujet de la facture de la demanderesse du 16 mars 2004, et que ce but est atteint. Il ne se justifie donc pas d'ordonner une nouvelle expertise. Les autres réquisitions de la demanderesse, tendant à la production par la défenderesse de l'offre de la société C.SA, de la facture finale de l'adjudicataire G. SA ainsi que des plans accompagnant cette offre n'apparaissent pas utiles non plus, ces documents, qui concernent des tiers dans la procédure d'adjudication, n'étant pas déterminants pour la solution du litige, lequel porte uniquement sur l'indemnisation de la demanderesse pour les dépenses qu'elle a engagées en rapport avec la procédure d'adjudication. Il convient en conséquence de retenir que 110 heures de travail au tarif horaire moyen de 90 francs ont été nécessaires à la demanderesse pour établir les offres des 1er septembre et 24 décembre 2003, ce qui correspond à un montant de 9'900 francs, auquel s'ajoute la TVA par 752.40 francs, soit un total de 10'652.40 francs. On relèvera encore que ce montant est très proche des indications fournies par l'architecte D.. Lors de son audition, celui-ci a en effet indiqué que par rapport au coût de l'ouvrage de l'ordre d'un demi-million de francs, les honoraires d'architecte seraient de l'ordre de 100'000 francs pour une prestation totale, l'avant-projet présenté par la demanderesse correspondant à son avis à quelque 10 à 12 % de cette somme. Si l'on retient 12'000 francs, dont on déduit le montant de la facture de l'entreprise P., soit 2'600 francs, on obtient une somme de 9'400 francs. Le montant de 9'900 francs sans TVA susmentionné, calculé sur la base des indications de l'expert, apparaît ainsi correct. Il n'y a pas lieu de réduire encore cette somme de 10 % supplémentaires, pour tenir compte de la part de bénéfice qu'elle engloberait, ainsi que le préconise la défenderesse.
7. M. SA conclut également que la Commune de Bôle soit condamnée à lui payer le montant de 2'797.60 francs, relatif à la facture de P. du 23 avril 2004. Ce montant correspond à 20 heures de travail au tarif horaire de 130 francs, TVA en sus, pour l'établissement d'un avant-projet de jardin effectué par cette entreprise pour M. SA.
L'expert, qui était également invité à se prononcer au sujet de cette facture, a retenu que les heures mentionnées pour les prestations effectuées les 10 et 11 décembre 2003, bien que largement comptées, lui semblaient justifiées. Pour ce qui est des heures relatives à l'activité du 12 décembre 2003, il a indiqué qu'elles lui semblaient difficilement justifiables dans leur intégralité, ajoutant néanmoins que ce genre de mandat extrêmement restreint entraînait des pertes de temps non comptabilisables, raison pour laquelle le travail accompli sur une période de 2 jours et demi correspondant aux 20 heures facturées lui semblait acceptable. L'expert a par ailleurs admis le tarif horaire de 130 francs appliqué par P., ajoutant que cette entreprise aurait pu sans peine prétendre un tarif plus élevé.
Il convient de se rallier aux conclusions de l'expert sur ce point, au demeurant non contestées par les parties, et de retenir 20 heures de travail au tarif horaire de 130 francs, soit une somme de 2'600 francs, plus la TVA par 197.60 francs, pour un total de 2'797.60 francs.
8. M. SA conclut finalement que la Commune de Bôle soit condamnée à lui payer 3'615.35 francs et 1'105.20 francs, correspondant à sa facture du 8 février 2005, respectivement au solde d'honoraires de son avocat pour la procédure de recours. Ces éléments doivent aussi être indemnisés (v. cons.4), pour un montant que le dossier permet de fixer.
La facture de M. SA du 8 février 2005 se compose de correspondances avec la Commune de Bôle à raison de 20 unités pour 2'400 francs ainsi que d'une séance à Bôle et d'une séance avec le mandataire, pour 480 francs chacune. Le dossier constitué ne contient toutefois que sept lettres adressées par la demanderesse à la défenderesse postérieurement au dépôt de la seconde offre le 24 décembre 2003, qui ont tout au plus nécessité 5 heures de travail, à savoir 30 minutes pour les deux lettres du 19 février 2004 et pour celles des 16 mars 2004 et 8 juin 2004 et 60 minutes pour les lettres des 6 avril 2004, 10 mai 2004 et 14 juin 2004. Quant aux 4 heures alléguées pour la séance du 7 juin 2004 à Bôle, elles peuvent être admises, de même que les 4 heures pour la séance avec le mandataire. Un montant de 1'538.70 francs, soit 13 heures à 110 francs (v. cons.6) totalisant 1'430 francs, plus la TVA par 108.70 francs, doit donc être retenu à ce titre.
Concernant les honoraires d'avocat pour la procédure de recours, le mandataire de la demanderesse indique avoir consacré une dizaine d'heures à cette procédure, ce qui, au tarif horaire de 265 francs recommandé par l'Ordre des avocats neuchâtelois, représente 2'650 francs, auxquels s'ajoutent les débours par 50 francs et la TVA par 205.20 francs, soit un total de 2'905.20 francs, dont à déduire 1'800 francs de dépens alloués par arrêt du 27 janvier 2007, soit un solde de 1'105.20 francs. Ce montant doit être admis, une activité de 10 heures pour la procédure de recours apparaissant tout à fait raisonnable.
9. La demande doit en conséquence être partiellement admise. C'est une somme totale de 16'093.90 francs, correspondant pour 10'652.40 francs à la facture de M. SA du 16 mars 2004 (v. cons.6), pour 2'797.60 francs à la facture de P. du 23 avril 2004 (v. cons.7), pour 1'538.70 francs à la facture de M. SA du 8 février 2005 et finalement pour 1'105.20 francs au solde d'honoraires d'avocat pour la procédure de recours (v. cons.8), que la Commune de Bôle doit être condamnée à payer à M. SA.
Selon l'article 102 al.1 CO, le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier. L'interpellation au sens de cette disposition est un acte soumis à réception (ATF 130 V 414 cons.5.1 et la référence citée, 103 II 102 cons.1a; arrêt du Tribunal fédéral du 05.06.2003 [4C.50/2003] cons.6 non publié aux ATF 129 III 604). Par ailleurs, le débiteur qui est en demeure pour une somme d'argent doit un intérêt moratoire à 5 % l'an, pour autant qu'un taux d'intérêt plus élevé n'ait pas été convenu (art.104 al.1 et 2 CO; ATF 130 V 414 cons.5.1 et les références citées, 127 V 377 cons.5e/bb).
En l'espèce, on ignore si, à la lettre adressée par la demanderesse à la défenderesse le 16 mars 2004, était jointe ou non la facture du même jour. Il convient en conséquence de retenir que la demanderesse a interpellé la défenderesse par courrier du 7 mars 2005. La défenderesse en ayant accusé réception le 12 avril 2005 seulement, cette date doit être retenue, faute d'autre date déterminable, comme point de départ de l'intérêt moratoire.
10. A teneur de l'article 47 al.1 LPJA, la partie qui succombe est condamnée au paiement des frais de procédure. D'après l'alinéa 2 de cette disposition, les autorités cantonales et communales ne paient pas les frais. Cette disposition peut être appliquée par analogie dans la procédure de l'action de droit administratif, bien que l'article 60 al.2 LPJA n'y renvoie pas expressément (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.185). Il n'y a pas lieu d'y déroger en l'occurrence et des frais réduits doivent en conséquence être mis à la charge de la demanderesse, laquelle n'obtient que partiellement gain de cause.
Au vu de la valeur litigieuse et de la difficulté de la cause, l'émolument de décision peut être fixé à 2'400 francs (art.13 et 19 de l'arrêté concernant le tarif des frais de procédure, par renvoi de l'art.18 de ce tarif). Quant aux débours forfaitaires, ils représentent 240 francs (art.36 du tarif des frais), montant auquel s'ajoutent les honoraires de l'expert par 4'200 francs (art.34 du tarif des frais) et l'indemnité de témoin par 40 francs (art.33 du tarif des frais). M. SA, qui se voit adjuger la moitié environ du montant réclamé, supportera la moitié des frais de la procédure, soit un émolument de décision de 1'200 francs et les débours par 2'240 francs, montants compensés par ses avances, dont le solde lui est restitué.
M. SA a par ailleurs droit à l'allocation d'une indemnité de dépens partielle (art.48 al.1 LPJA), à charge de la Commune de Bôle, laquelle peut être fixée, compte tenu de la difficulté de la cause ainsi que du travail qu'elle a nécessité, à 4'000 francs (art.4, 6 et 13 de l'arrêté concernant le tarif des frais entre plaideurs, par renvoi de l'art.48 al.2 LPJA).
**Par ces motifs,
LA COUR DE DROIT PUBLIC**
1. Admet partiellement la demande.
2. Condamne la Commune de Bôle à payer à M. SA la somme de 16'093.90 francs plus intérêts à 5 % l'an dès le 12 avril 2005.
3. Met à la charge de M. SA un émolument de décision de 1'200 francs et les débours par 2'240 francs, montants compensés par ses avances de frais, dont le solde lui est restitué.
4. Alloue à M. SA une indemnité de dépens de 4'000 francs, à charge de la Commune de Bôle.
Neuchâtel, le 11 juin 2008
Art. 102 CO
B. Demeure du débiteur
I. Conditions
1 Le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par l’interpellation du créancier.
2 Lorsque le jour de l’exécution a été déterminé d’un commun accord, ou fixé par l’une des parties en vertu d’un droit à elle réservé et au moyen d’un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour.