Marchés publics. Droit applicable dans le temps. Décision sujette à recours. Qualité pour recourir. Calcul de la valeur du marché. Procédure d'adjudication applicable. Principe de la transparence. Conclusion prématurée du contrat.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: TA.2004.170

Autorité: TA

Date décision: 27.01.2005

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Marchés publics. Droit applicable dans le temps. Décision sujette à recours. Qualité pour recourir. Calcul de la valeur du marché. Procédure d'adjudication applicable. Principe de la transparence. Conclusion prématurée du contrat.

Résumé:

**L'article 22 al.1 AIMP, selon lequel cet accord s'applique à la passation de marchés qui sont mis en soumission ou adjugés après son entrée en vigueur doit être interprété en ce sens que le critère de la mise en soumission est déterminant pour les procédures ouverte, sélective et sur invitation, l'adjudication constituant le critère déterminant pour la seule procédure de gré à gré.(cons.1)

La décision par laquelle un entrepreneur invité se voit refuser l'adjudication du marché peut faire l'objet d'un recours de cet entrepreneur. Un soumissionnaire évincé a en outre qualité pour recourir lorsque le contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, puisqu'il doit obtenir la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication avant d'agir en dommages-intérêts.(cons.2)

La valeur du marché se détermine en retenant la moyenne des offres déposées, sans qu'un fractionnement par CFC ou d'autres déductions que la TVA ne soient opérés. Lorsque cette valeur est supérieure à 500'000 francs, le marché ne peut être adjugé de gré à gré ou en application de la procédure sur invitation, mais doit l'être selon la procédure ouverte ou sélective.(cons.3)

L'absence d'indication des critères d'adjudication et de leur pondération dans l'appel d'offres ou dans le dossier de soumission, destinée à prévenir tout risque d'abus et de manipulation de la part du pouvoir adjudicateur, constitue une violation grave du principe de la transparence, qui justifie à elle seule l'admission d'un recours contre une décision d'adjudication.(cons.4)

Si l'on devait suivre la thèse selon laquelle la décision d'adjudication peut être annulée à certaines conditions lorsque le contrat a été passé prématurément, il faudrait constater qu'en l'absence de requête d'effet suspensif, l'intimée pouvait conclure le contrat dès après le dépôt du recours, de sorte que le contrat passé prématurément serait réputé validé, le tribunal ne pouvant alors que constater le caractère illicite de la décision d'adjudication.(cons.5)**

Articles de loi:

Art. 18 al. 2 AIMP Art. 22 al. 1 AIMP Art. 1 al. 2 LCMP Art. 9 LCMP Art. 18 LCMP Art. 30 LCMP Art. 33 LCMP Art. 42 al. 1 litt. a LCMP Art. 44 al. 1 LCMP Art. 44 al. 2 LCMP Art. 45 al. 2 LCMP Art. 46 al. 1 LCMP Art. 48 al. 2 LCMP Art. 32 litt. a LPJA Art. 3 al. 1 RELCMP Art. 3 al. 4 RELCMP Art. 3a RELCMP Art. 3b RELCMP Art. 4 RELCMP

Réf. : TA.2004.170-MAP/yr

A. Par lettre du 21 août 2003, la Commune de Bôle (ci-après : la commune) a informé M. SA qu'elle était à la recherche d'une solution fonctionnelle et durable pour la réalisation de deux classes d'école enfantine. A cette correspondance étaient annexés un plan de situation, un plan de situation avec indication d'une servitude de passage, un extrait du règlement communal d'aménagement relatif à la zone d'utilité publique, les recommandations du Département de l'instruction publique et des affaires culturelles pour l'aménagement et l'équipement des classes de l'école enfantine, ainsi qu'un cahier des charges, dont le contenu sera détaillé plus loin dans la mesure utile. Le 1er septembre 2003, M. SA a adressé à la commune un avant-projet pour la réalisation de cette construction, précisant qu'elle était à même de réaliser tous les documents nécessaires, de l'obtention du permis de construire aux plans d'exécution. Son offre forfaitaire s'élevait à 390'000 francs, TVA non comprise. Après avoir revu son projet en y incluant les aménagements extérieurs et en modifiant l'implantation du bâtiment, suite à un entretien avec un membre du conseil communal, M. SA a adressé à la commune une nouvelle offre forfaitaire d'un montant de 550'000 francs, TVA incluse, le 24 décembre 2003. Elle a été invitée à présenter son projet le 24 janvier 2004.

Par lettre du 18 février 2004, la commune a informé M. SA qu'après une analyse approfondie des dossiers présentés, son projet n'avait pas été retenu, sans lui fournir d'autres ou plus amples précisions. Il s'en est suivi un échange de correspondances, dans le cadre duquel M. SA a demandé à être renseignée au sujet de la procédure appliquée, de la façon dont celle-ci avait été menée, demandant à pouvoir consulter un certain nombre de documents, des raisons ayant justifié le choix de la commune et des voies de recours à sa disposition. Elle a en outre précisé qu'elle s'opposait au courrier susmentionné et que les heures de travail consacrées à ce projet seraient facturées. Le 6 avril 2004, par le biais de son mandataire, la commune lui a répondu qu'elle avait recouru à la procédure de gré à gré, lui permettant de solliciter des offres et d'adjuger selon son libre choix sans que sa décision puisse être déférée au Tribunal administratif. Le 3 mai 2004, elle a par ailleurs expliqué avoir demandé des offres à cinq entreprises, trois d'entre elles ayant répondu, et a précisé les raisons pour lesquelles elle avait finalement retenu l'offre présentée par G. SA. Une entrevue a ensuite eu lieu le 7 juin 2004, sans toutefois qu'un procès-verbal ne soit tenu.

Par décision du 21 juin 2004, la commune a communiqué à M. SA que le marché avait été adjugé à l'entreprise G. SA, pour son offre d'un montant forfaitaire, TVA incluse, de 550'000 francs, somme qui résulte du tableau récapitulatif établi par la commune suite à l'entrevue du 7 juin 2004 et annexé à sa décision. La commune a justifié son choix aux motifs que M. SA n'avait pas mentionné dans son offre le détail des montants des différents postes prévus pour la réalisation de la construction, cette situation étant une cause d'élimination; qu'il ne lui était en effet pas possible de lui attribuer le mandat sur la base uniquement d'un prix global; qu'il était également apparu que son projet présentait des problèmes techniques, pour lesquels elle avait il est vrai proposé des solutions mais sans en chiffrer la plus-value, ces modifications rendant de fait son offre plus chère que celle retenue.

Préalablement à cette décision, soit le 4 juin 2004 déjà, la commune a conclu un contrat d'entreprise générale avec l'entreprise G. SA, portant sur la réalisation d'une école enfantine de deux classes, sans les aménagements extérieurs, pour la somme globale de 564'344.80 francs.

B. M. SA interjette recours au Tribunal administratif, concluant à ce qu'il constate l'illicéité de l'adjudication du 21 juin 2004 de la Commune de Bôle à l'entreprise G. SA, annule en conséquence la décision entreprise et renvoie la cause au pouvoir adjudicateur afin que la procédure soit reprise "ab ovo", sous suite de frais et dépens. Elle fait valoir que la loi cantonale sur les marchés publics s'applique dans sa teneur avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, des modifications adoptées par la loi du 4 novembre 2003; que le marché litigieux ayant été adjugé à l'entreprise G. SA pour un montant de 550'000 francs, une procédure de gré à gré n'était pas possible; que le fait que la commune considérait encore en avril 2004 en tout cas qu'elle était en droit de recourir à une procédure de gré à gré démontre que toute la procédure suivie est viciée "ab ovo"; qu'une procédure d'adjudication débute par un appel d'offres, comprenant diverses mentions et accompagné le cas échéant d'un dossier de soumission; que la lettre et les annexes adressées par la commune le 21 août 2003 ne respectent pas ces exigences; que plus grave encore, l'appel d'offres n'indique pas les critères d'adjudication et leur pondération précise, alors qu'il s'agit d'une condition légale dont la violation justifie à elle seule l'admission d'un recours contre une décision d'adjudication; que la procédure d'ouverture des offres ainsi que le principe de l'interdiction des négociations ne paraissent pas avoir été respectés, et que le tableau comparatif des offres joint à la décision du 21 juin 2004 est sujet à critiques sur divers points.

C. Dans ses observations, la commune conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle explique que le choix des autorités communales, intervenu le 2 février 2004, s'est porté sur l'offre de G. SA, la recourante étant informée que son offre n'avait pas été retenue par courrier du 18 février 2004; qu'il est découlé de cette information un échange de correspondances, lequel a abouti à la décision communale formelle du 21 juin 2004 objet du présent recours; qu'en raison de la nécessité de mettre à disposition du jardin d'enfants des classes à la rentrée 2005, un contrat d'entreprise a été conclu avec l'entreprise G. SA le 4 juin 2004; que l'offre de la recourante a été écartée en raison de défauts d'ordre technique et d'une appréciation globale du projet liée à la qualité des matériaux, aux avantages et inconvénients, notamment l'occupation de l'espace, l'esthétique, etc.; que l'absence de détail par CFC dans l'offre de la recourante rendait également difficile son analyse et les comparaisons; que la procédure mise en œuvre était, dans son esprit, "une procédure sur invitation au terme de laquelle elle adjugerait de gré à gré le chantier à l'offre globalement la plus intéressante et répondant au mieux à ses attentes" (sic); qu'elle a estimé pouvoir adjuger les travaux retenant que les seuils par CFC étaient inférieurs à la limite de 300'000 francs découlant de la révision de la loi cantonale sur les marchés publics entrée en vigueur le 1er janvier 2004, le CFC le plus élevé de l'offre retenue s'élevant à 260'984 francs; que dans tous les cas une adjudication sur la base d'une procédure sur invitation était possible, les montants déterminants, sans TVA et hors honoraires d'ingénieurs et architectes, étant inférieurs aux seuils tels que déterminés ci-dessus; qu'elle estime avoir respecté la procédure sur invitation, pour laquelle la procédure relative à l'ouverture des offres n'est pas applicable.

Pour sa part, l'entreprise G. SA indique ne pas souhaiter prendre position.

D. Par courrier du 26 août 2004, la recourante a répondu aux observations de la commune en faisant valoir qu'on ne peut lui reprocher une offre incomplète dans la mesure où l'appel d'offres lui-même ne contenait pas suffisamment de précisions; que la commune ne peut pas prétendre appliquer la LCMP dans sa teneur en vigueur à partir du 1er janvier 2004 à une procédure ayant débuté en août 2003; que si un contrat a effectivement été conclu le 4 juin 2004, il l'a été avant la décision d'adjudication du 21 juin 2004.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) L'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), du 25 novembre 1994, a été modifié en date du 15 mars 2001. L'objectif était d'une part, de transposer les accords internationaux dans le droit cantonal en ce qui concerne les marchés publics soumis à ces accords et, d'autre part, d'harmoniser les règles cantonales pour les marchés publics non soumis aux traités internationaux (art.1 al.2 AIMP du 15.03.2001). Sur ce dernier point, le champ d'application de l'AIMP révisé a été étendu à tous les marchés, quelle que soit leur valeur, alors que sous l'empire de l'AIMP dans sa teneur avant la modification, il appartenait à chaque canton de déterminer librement quelle procédure s'appliquait à partir de quel seuil. Ainsi, les dispositions en matière de valeurs-seuils figurant dans l'AIMP révisé ne déterminent désormais plus son champ d'application, mais le type de procédure de passation applicable en fonction de la valeur du marché, à savoir ouverte, sélective, sur invitation ou de gré à gré (art.7 al.1 bis qui renvoie à l'annexe 2, 12 al.1, 12 bis al.2 AIMP du 15.03.2001; v. également Esseiva, Marchés publics 2002, p.13; ** Clerc**, Marchés publics 2002, p.28). La révision de l'AIMP a par ailleurs impliqué une adaptation de la loi cantonale sur les marchés publics et de la réglementation y relative, notamment en raison de l'introduction des nouvelles valeurs-seuils définies dans les annexes de l'AIMP, les valeurs limites arrêtées par le Conseil d'Etat par voie réglementaire étant supprimées (art.3 RELCMP; v. également rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil à l'appui d'un projet de loi portant modification de la loi portant adhésion à l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), d'un projet de loi portant modification de la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), et d'un projet de loi portant modification de la loi sur les communes, du 10.09.2003, p.17, 19).

La République et canton de Neuchâtel a adhéré à l'AIMP révisé le 4 novembre 2003, lequel est formellement entré en vigueur dans le canton le 1er juin 2004 (art.1a de la loi portant adhésion à l'Accord intercantonal sur les marchés publics; RO 2004, p.2613). Selon la disposition transitoire de l'article 22 al.1, l'AIMP s'applique à la passation de marchés qui sont mis en soumission ou adjugés après son entrée en vigueur. Quant à la loi portant modification de la LCMP, du 4 novembre 2003, elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2004. Ces modifications s'appliquent, selon l'article 48 al.2, à toutes les procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après leur entrée en vigueur ou, si les marchés sont passés sans appel d'offres, lorsque aucune offre n'est intervenue avant leur entrée en vigueur. Quant au règlement d'exécution de la loi cantonale sur les marchés publics (RELCMP), il a été modifié par arrêté du Conseil d'Etat du 2 juillet 2004 et est entré en vigueur à cette date.

b) En l'espèce, dès lors que la commune s'est adressée directement à cinq entreprises en 2003, trois d'entre elles lui ayant remis une offre la même année, alors que la décision formelle d'adjudication est intervenue le 21 juin 2004 seulement, la question du droit applicable dans le temps se pose, en particulier l'interprétation qu'il convient de faire de l'article 22 al.1 AIMP, selon lequel cet accord s'applique à la passation de marchés qui sont mis en soumission ou adjugés après son entrée en vigueur.

Si l'adjudication constituait le critère déterminant pour tous les marchés publics, y compris pour ceux qui font l'objet d'un appel d'offres, la référence au critère de la mise en soumission serait dépourvu de sens. Il convient donc de retenir que l'adjudication ne constitue un critère déterminant, d'un point de vue de l'application du droit dans le temps, que dans le cas de la procédure de gré à gré. Pour la procédure ouverte ou la procédure sélective, pour lesquelles un appel d'offres public doit avoir lieu, c'est en revanche le critère de la mise en soumission qui est déterminant (Arrêt du Tribunal administratif au canton de Vaud du 01.07.1998 [GE 98/0060] cons.1a; Clerc, L'ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p.432). Il en va de même pour la procédure d'invitation, selon laquelle l'adjudicateur choisit les soumissionnaires qu'il entend inviter directement à lui présenter une offre dans un délai donné, sans procéder préalablement à un appel d'offres public (art.12 al.1 litt.b bis AIMP du 15.03.2001; 13 al.1 LCMP). En effet, si dans ce cas l'appel d'offres n'est pas public, il n'en demeure pas moins qu'il y a mise en concurrence, dans la mesure où l'adjudicateur doit en principe demander trois offres au minimum (art.12 al.1 litt.b bis AIMP du 15.03.2001; 13 al.2 LCMP) et que celles-ci sont jugées d'abord selon les critères d'aptitudes, puis selon les critères techniques ou autres et enfin selon le prix (art.13a al.2 LCMP dans sa teneur suite à la modification du 4 novembre 2003; pour une solution similaire : v. Arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud du 01.07.1998 [GE 98/0060] cons.1b).

En l'occurrence, le 6 avril 2004, par le biais de son mandataire, la commune a tout d'abord indiqué qu'elle avait recouru à la procédure de gré à gré, puis, le 3 mai 2004, elle a expliqué avoir demandé des offres à cinq entreprises, trois d'entre elles ayant répondu, avant d'indiquer, dans les observations déposées devant le Tribunal de céans, qu'elle avait voulu appliquer "une procédure sur invitation au terme de laquelle elle adjugerait de gré à gré le chantier". Visiblement, l'intimée n'a pas compris que les procédures d'adjudication de gré à gré ou sur invitation étaient différentes et répondaient à des exigences différentes également. Dès lors qu'au début de la procédure, elle s'est adressée directement à cinq entreprises dont elle a sollicité une offre, on peut raisonnablement considérer qu'elle entendait appliquer la procédure sur invitation, même si elle n'en a pas respecté les exigences par la suite. C'est donc en application du critère de la mise en soumission qu'il faut examiner si l'AIMP du 15 mars 2001 s'applique ou non en l'espèce. Les entreprises ayant toutes été invitées à présenter une offre en 2003, soit avant l'entrée en vigueur de cet accord dans sa nouvelle teneur, tel n'est pas le cas. L'AIMP du 25 novembre 1994 ne s'applique pas non plus au présent litige, la valeur du marché étant largement inférieure au seuil fixé, sans la TVA, à 10'070'000 francs pour les ouvrages (art.7 al.1 litt.a AIMP du 25.11.1994). Quant à la LCMP, respectivement la réglementation d'application y relative (RELCMP), elle s'applique dans sa teneur d'avant la modification du 4 novembre 2003, la procédure ayant débuté par invitations en 2003 et toutes les offres étant parvenues à la commune la même année (art.48 LCMP). Ces dispositions sont donc citées ci-dessous dans leur ancienne formulation.

2. a) La décision d'adjudication peut faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif (art.42 al.1 litt.a LCMP), y compris lorsqu'elle a été prise au terme d'une procédure d'invitation. Le Tribunal de céans a eu l'occasion de préciser à cet égard que le recours interjeté par un entrepreneur invité qui se voit refuser l'adjudication du marché pour des motifs qu'il considère comme discriminatoires et alors qu'il avait, selon lui, déposé l'offre économiquement la plus favorable, est recevable (RJN 2003, p.297 et les références; ATA non publié du 18.11.2003 dans la cause S. SA c/ Commune de M.). Cette solution a d'ailleurs été consacrée par la LCMP dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2004 (art.42 al.2 litt.e LCMP révisé).

La recourante ayant été directement invitée à soumissionner, la possibilité de recourir contre l'adjudication du marché à une entreprise tierce doit lui être reconnue. Il n'en irait d'ailleurs pas différemment si l'on considérait que la commune a appliqué la procédure de gré à gré, laquelle peut faire l'objet d'un recours de la part d'un soumissionnaire potentiel lorsque l'adjudicateur n'était pas en droit de choisir cette procédure (BCG 1998-99 164 II, p.2350 a contrario; RDAF 1998 I, p.297).

b) A en outre qualité pour recourir toute personne, corporation et établissement de droit public ou commune touchés par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art.32 litt.a LPJA par renvoi de l'art.41 LCMP). Dans le domaine des marchés publics, si le recours s'avère fondé et qu'un contrat a déjà été conclu, le Tribunal administratif se limite à constater le caractère illicite de la décision contestée (art.9 al.3 LMI; 45 al.2 LCMP). Le pouvoir adjudicateur répond du dommage qu'il a causé en prenant une décision dont le caractère illicite a été constaté lors de la procédure de recours (art.46 al.1 LCMP). Il y a donc lieu d'admettre qu'un soumissionnaire évincé conserve un intérêt digne de protection au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit obtenir la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication pour pouvoir agir ensuite en dommages-intérêts (ATF 125 II 86 cons.5b; RJN 2003, p.323 cons.1b).

En l'occurrence, le contrat entre la commune et l'entreprise G. SA ayant été conclu le 4 juin 2004 déjà, soit avant la décision d'adjudication litigieuse du 21 juin 2004, la recourante conserve donc un intérêt à obtenir à tout le moins la constatation de l'illicéité de la décision attaquée (v. également cons.5 ci-dessous).

c) Interjeté au surplus en temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable (art.43 LCMP; 35 LPJA par renvoi de 41 LCMP).

3. En l'espèce, la commune soutient qu'elle pouvait adjuger les travaux de gré à gré, le CFC le plus élevé de l'offre retenue s'élevant à 260'984 francs, montant inférieur à la limite de 300'000 francs découlant de la révision de LCMP entrée en vigueur le 1er janvier 2004, et que dans tous les cas, une adjudication sur la base d'une procédure d'invitation était possible, le montant déterminant, sans TVA et hors honoraires d'ingénieurs et architectes, étant inférieur à 500'000 francs. La recourante fait quant à elle valoir que le marché ayant été adjugé pour un montant de 550'000 francs, une procédure de gré à gré n'était pas possible, de sorte que l'intimée aurait dû recourir à une procédure avec un appel d'offres, qu'elle soit ouverte, sélective ou sur invitation.

a) En vertu de l'article 9 LCMP, les marchés publics sont en principe adjugés selon la procédure ouverte ou la procédure sélective (al.1). Ils peuvent être adjugés de gré à gré, sans appel d'offres préalable, aux conditions fixées par le Conseil d'Etat (al.2). Faisant usage de cette compétence, celui-ci a adopté l'article 4 RELCMP, disposition qui détermine à quelles conditions les marchés publics, en fonction de leur nature, peuvent être adjugés selon la procédure de gré à gré. En outre, lorsque l'Accord intercantonal sur les marchés publics n'est pas applicable, soit en raison de la valeur du marché, soit en raison des exceptions prévues par l'accord lui-même, les marchés publics peuvent être adjugés, en fonction de leur valeur, selon la procédure d'invitation ou la procédure de gré à gré. Le Conseil d'Etat arrête les limites de valeur déterminantes (al.3). Selon l'article 3 RELCMP, les marchés publics portant sur des constructions peuvent être adjugés selon la procédure d'invitation lorsque leur valeur, sans la TVA, est inférieure à 500'000 francs pour le gros-œuvre et à 263'000 francs pour le second œuvre, ou selon la procédure de gré à gré lorsque leur valeur est inférieure à 100'000 francs pour le gros-œuvre et à 50'000 francs pour le second œuvre (al.1). Si la réalisation de l'ouvrage implique l'adjudication de plusieurs marchés, leur valeur totale est déterminante (al.4). La valeur du marché ne se détermine toutefois pas en fonction de la valeur estimée par l'appel d'offres ou de la valeur des offres les moins élevées (RVJ 2002, p.79 cons.2c et la référence), ni en fonction de l'offre retenue, ce d'autant lorsque parmi les offres présentées, une minorité seulement est compatible avec la procédure suivie (RJN 2002, p.287 cons.2b). Dans de telles circonstances, la valeur du marché ne peut être objectivement évaluée qu'en retenant la moyenne des offres déposées (RJN 2002, p.287 cons.2b; RVJ 2002, p.79 cons.2c et la référence).

b) En l'occurrence, aucune des conditions prévues à l'article 4 RELCMP n'est réalisée, de sorte que le marché ne pouvait être adjugé de gré à gré sur la base de cette disposition, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté. On ne saurait non plus suivre le raisonnement de l'intimée. Tout d'abord, comme indiqué au considérant 1b, la LCMP s'applique en l'espèce dans sa teneur avant la modification du 4 novembre 2003, entrée en vigueur le 1er janvier 2004. Par ailleurs, en procédant selon la jurisprudence susmentionnée et en retenant pour les entreprises G. SA et M. SA une offre de 511'152 francs (forfait toutes taxes comprises de 550'000 francs dont est déduit la taxe sur la valeur ajoutée) et pour l'entreprise C. SA une offre de 741'200 francs, la valeur du marché s'élève à 587'834 francs. Cette valeur n'a pas à être fractionnée par CFC, ainsi que le préconise l'intimée, dans la mesure où selon l'article 3 al.4 RELCMP, si la réalisation de l'ouvrage implique l'adjudication de plusieurs marchés, leur valeur totale est déterminante, ce qui vaut a fortiori lorsque le marché est adjugé à une seule société en entreprise générale. Il n'y a pas lieu non plus d'opérer d'autres déductions que la taxe sur la valeur ajoutée, tels des honoraires d'ingénieurs ou d'architectes, dès lors que l'article 3 al.1 RELCMP ne le prévoit pas. A cet égard, les directives-types pour l'exécution de l'AIMP (DEMP) prévoient que toute forme d'indemnisation est prise en compte dans le calcul de la valeur du marché, à l'exclusion de la taxe sur la valeur ajoutée, et que les règles régissant les marchés publics ne doivent pas être contournées en divisant le marché (par.2). Certes, ces directives n'ont pas force juridique contraignante, ce d'autant que l'AIMP ne s'applique pas en l'espèce. Il n'en demeure pas moins qu'elles permettent d'expliciter et d'interpréter les principes auxquels les cantons se sont soumis (ATF 129 I 313 cons.8.2, 125 II 86 cons.7a).

Il en irait de même si l'AIMP du 15 mars 2001 et la LCMP dans sa teneur modifiée le 4 novembre 2003 avaient trouvé application en l'espèce. En effet, d'après l'annexe 2 de l'AIMP du 15 mars 2001, les marchés publics de construction peuvent être passés selon la procédure de gré à gré pour autant que leur valeur n'excède pas 300'000 francs pour le gros œuvre et 150'000 francs pour le second œuvre, ou selon la procédure sur invitation pour autant que leur valeur ne dépasse pas 500'000 francs pour le gros-œuvre et 250'000 pour le second-œuvre. L'article 3a RELCMP en vigueur depuis le 2 juillet 2004 reprend ces valeurs. L'article 3b RELCMP prévoit en outre que si la réalisation de l'ouvrage implique l'adjudication de plusieurs marchés de construction, la valeur totale est déterminante, à l'exclusion des marchés de construction non soumis aux accords internationaux, pour lesquels chaque marché est calculé selon sa propre valeur (CFC à trois chiffres). Il apparaît ainsi que lorsque la valeur globale de l'ouvrage est inférieure aux seuils internationaux, c'est la valeur de chaque lot de construction qui détermine la procédure de passation à utiliser, à l'exception toutefois "de l'hypothèse où tous les travaux de construction sont adjugés à une seule entreprise (entreprise générale)" (Clerc, Marchés publics 2002, p.5), ce qui est justement le cas en l'espèce.

En l'espèce, dans la mesure où la valeur du marché est de toute façon supérieure au plus élevé des deux seuils prévus à l'article 3 al.1 RELCMP pour la procédure d'invitation, l'intimée ne pouvait donc pas adjuger le marché de gré à gré ou en application de la procédure sur invitation (v. RDAF 1999, p.37 cons.1; Clerc, L'ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p.404, 421). Elle aurait dû suivre la procédure ouverte ou sélective, en procédant à un appel d'offres public, respectant en particulier les exigences légales des articles 16 et 17 LCMP relatives à la publication et au contenu de l'appel d'offres.

4. La recourante fait par ailleurs valoir que le dossier de soumission aurait dû en particulier contenir les critères d'adjudication et leur pondération précise, alors que la lettre et les annexes adressées par la commune le 21 août 2003 ne respectaient pas cette exigence. Selon elle, il s'agit là de conditions légales dont la violation justifie à elle seule l'admission d'un recours contre une décision d'adjudication. Elle reproche en outre à l'intimée de ne pas avoir respecté la procédure d'ouverture des offres et le principe de l'interdiction des négociations, et critique à divers titres le tableau comparatif des offres joint à la décision d'adjudication contestée. Quant à la commune, elle estime avoir respecté la procédure d'invitation.

a) Selon l'article 1 LCMP, les dispositions en matière de passation des marchés publics ont pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (al.2 litt.a), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (al.2 litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (al.2 litt.c), et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (al.2 litt.d). Aux termes de l'article 30 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (al.1). Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Selon l'article 18 LCMP, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne l'objet et l'étendue du marché (litt.a), les critères d'aptitude requis (litt.b), la pondération des critères d'adjudication (litt.c) et les conditions spécifiques (litt.d). Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement et par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulation de la part de l'adjudicateur. L'absence de l'indication des critères d'adjudication dans l'appel d'offres ou dans le dossier de soumission constitue une violation grave du principe de la transparence, justifiant à elle seule l'admission d'un recours contre une décision d'adjudication (ATF 125 II 86 cons7c, 7d; RJN 2002, p.287 cons.3b; RFJ 1999, p.332 cons.2b; v. également RJN 2003 p.301, 306, 319, 323). Ces principes s'appliquent au demeurant non seulement aux procédures d'adjudication ouverte et sélective, mais également à la procédure d'invitation, qui doit également garantir le respect du principe de la transparence (RJN 2002, p.287 cons.3b).

b) En l'espèce, la commune a invité la recourante à lui soumettre une offre par courrier du 21 août 2003, auquel étaient annexés un plan de situation, l'indication d'une servitude de passage, un extrait du règlement communal d'aménagement relatif à la zone d'utilité public, les recommandations du Département de l'instruction publique et des affaires culturelles pour l'aménagement et l'équipement des classes de l'école enfantine, ainsi qu'un cahier des charges contenant des indications au sujet de l'emplacement de la construction, de ses accès, des locaux souhaités et de leurs dimensions, des aménagements extérieurs, ainsi que quelques renseignements relatifs au chauffage et aux raccordements aux services industriels et aux eaux usées. En revanche, la lettre de la commune et ses annexes ne mentionnent aucun des critères d'adjudication qu'elle envisageait de prendre en considération pour attribuer le marché, ni a fortiori l'importance qu'elle entendait accorder à chacun d'entre eux. Le 3 mai 2004, la commune a indiqué à la recourante que son projet n'avait pas été retenu pour des raisons esthétiques ainsi que d'implantation et d'organisation intérieure des locaux, les nombreux porteurs dans la zone d'entrée n'étant en outre pas satisfaisants. Dans la décision d'adjudication du 21 juin 2004, l'intimée a justifié son choix aux motifs que l'offre de la recourante ne détaillait pas les montants des différents postes prévus pour la réalisation de la construction, cette situation étant une cause d'élimination; qu'il ne lui était pas possible de lui attribuer le mandat sur la base uniquement d'un prix global; qu'il était également apparu que son projet présentait des problèmes techniques, pour lesquels elle avait certes proposé des solutions mais sans en chiffrer la plus-value, ces modifications rendant de fait son offre plus chère que celle retenue. Finalement, dans ses observations sur le recours, outre les éléments susmentionnés, la commune a également invoqué la qualité des matériaux. Il apparaît ainsi que les critères d'adjudication n'étaient pas connus de la recourante avant le dépôt de son offre, et ne le sont d'ailleurs toujours pas précisément, dès lors que les motifs successivement invoqués par l'intimée ont varié au fil de la procédure. On ignore de surcroît toujours l'importance relative que la commune a attribué à chacun de ces critères, à défaut d'indication d'une quelconque pondération.

Dans ces circonstances, il faut admettre que l'intimée a gravement violé le principe de la transparence et que la procédure d'adjudication s'en trouve partant viciée, de sorte que le recours doit être admis pour ce motif également. Il n'est ainsi pas nécessaire d'examiner plus avant les autres griefs, pour certains au demeurant justifiés, soulevés par la recourante quant au non-respect de la procédure d'ouverture des offres et du principe de l'interdiction des négociations, ainsi que les critiques diverses émises au sujet du tableau comparatif des offres joint à la décision attaquée.

5. Le contrat ayant été conclu par la commune avec l'adjudicataire le 4 juin 2004, soit avant même la décision d'adjudication intervenue le 21 juin 2004, se pose la question de sa validité et du sort de la décision attaquée, question qui fait l'objet d'une controverse dans la jurisprudence et la doctrine.

a) Selon Gauch, le contrat conclu prématurément, à savoir à un moment où la législation sur les marchés publics ne l'autorise pas, est inefficace, mais il devient valable par la suite si et aussitôt que le droit des marchés publics applicable en autorise la conclusion. Tel est le cas par exemple lorsque après la conclusion prématurée du contrat, le délai de recours expire sans qu'un recours n'ait été déposé, ou en cas de recours assorti d'une requête d'effet suspensif, si celle-ci est rejetée. Dans l'intervalle, rien ne s'oppose à ce que la décision d'adjudication attaquée soit annulée, pour autant que le recours dirigé contre elle s'avère fondé. Cet auteur considère qu'un contrat conclu en violation de la législation de droit public est affecté d'une inefficacité sui generis, le Code des obligations contenant une lacune, et que seul un contrat conclu en conformité à la loi ou un contrat inefficace devenu valable par la suite correspond à la définition de "contrat conclu" au sens des articles 9 al.3 LMI, 32 al.2 LMP et 18 al.2 AIMP (v. également art.45 al.2 LCMP). Cette solution est dictée par la relation particulière qui existe entre le contrat de droit privé et la législation de droit public en matière de marchés publics, en particulier l'exigence d'une protection juridictionnelle effective lorsque le pouvoir adjudicateur conclut prématurément le contrat (Gauch, Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungs- vertrag (eine Reprise), DC 1/2003, p.3 ss, en particulier p.7; v. également décision incidente de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 15 juillet 1997, JAAC 62 (1998) N. 32I, cons.2a et 2c). En revanche, la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics a retenu que lorsque le contrat a été conclu prématurément et que le recours n'est pas assorti d'une demande d'effet suspensif, il convient de déterminer uniquement, en cas d'admission du recours, dans quelle mesure la décision d'adjudication attaquée viole le droit fédéral, une annulation de dite décision étant exclue (décisions de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 26 avril 2000, JAAC 64 (2000) N. 62, cons.1d, et du 9 décembre 1998, JAAC 63 (1999) N. 42 cons.1b). Le Tribunal administratif du canton de Saint-Gall a quant à lui estimé qu'il n'était pas compétent pour combler une lacune du droit privé des contrats et que selon le texte clair des articles 9 al.3 LMI, 32 al.2 LMP et 18 al.2 AIMP (v. également art.45 al.2 LCMP), le contrat n'a pas à être examiné après sa conclusion, même si la décision d'adjudication se révèle incorrecte, et indépendamment du fait que sa conclusion soit intervenue de manière autorisée, le principe pacta sunt servanda étant d'une valeur supérieure à la décision administrative (DC 4/2003 S63, p.160; v. également S62, p.159, S64, p.160).

b) Il n'est pas nécessaire de trancher cette controverse dans le cas présent. D'après l'article 33 LCMP, aucun contrat ne peut être conclu avant l'expiration du délai de recours contre la décision d'adjudication ou, si un recours a été déposé avec une demande d'effet suspensif, avant que le Tribunal administratif se soit prononcé sur celle-ci. Selon l'article 44 LCMP, le recours n'a pas d'effet suspensif (al.1). Sur demande, le Tribunal administratif peut toutefois accorder l'effet suspensif au recours, pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose (al.2). Si on devait suivre la thèse précitée, selon laquelle le contrat prématuré est inefficace – c'est-à-dire réputé non conclu au sens du droit des marchés publics – mais devient valable dès que la loi en autorise la conclusion, il faudrait constater qu'en l'occurrence l'absence de demande d'effet suspensif permettait à l'intimée de procéder à la passation du contrat dès après le dépôt du recours, de sorte que le contrat passé prématurément serait réputé validé. Au demeurant, dès lors que la recourante ne s'est pas opposée, durant la procédure devant la Cour de céans, à la conclusion ou à l'exécution du contrat, on ne voit pas de raison pertinente de faire prévaloir un intérêt du soumissionnaire évincé à une protection efficace, en annulant la décision d'adjudication, sur l'intérêt de l'autorité adjudicatrice et de l'adjudicateur à ce que le contrat soit maintenu. La question de savoir quel aurait pu être le sort d'une requête d'effet suspensif dans la présente procédure n'a pas à être tranchée ici.

Il s'ensuit que le tribunal ne peut que constater le caractère illicite de l'adjudication, conformément à l'article 45 al.2 LCMP.

6. Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art.47 al.1 et 2 LPJA, par renvoi de 41 LCMP). M. SA, qui obtient gain de cause, a en outre droit à des dépens (art.48 LPJA, par renvoi de 41 LCMP).

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Admet le recours en ce sens que la décision d'adjudication litigieuse est déclarée illicite.

2. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance à la recourante.

3. Alloue à cette dernière une indemnité de dépens de 1'800 francs à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 27 janvier 2005

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier Le président