Marchés publics. Indication des voies de recours. Transparence de la méthode d'évaluation. Choix des critères d'adjudication.

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N° dossier: TA.2003.226

Autorité:

Date décision: 03.10.2003

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique: RJN 2003, P.323

Titre: Marchés publics. Indication des voies de recours. Transparence de la méthode d'évaluation. Choix des critères d'adjudication.

Résumé:

**L'indication incomplète des voies de recours n'affecte pas la validité de la décision et ne peut pas être invoquée par le recourant si celui-ci n'a pas été entravé dans la défense de ses droits et a pu déposer un recours recevable.

L'adjudicateur doit indiquer à l'avance les critères d'adjudication et leur pondération, mais pas l'échelle des notes qu'il appliquera et la méthode d'appréciation prévue. Ces éléments devraient cependant avoir été établis avant le dépôt des offres.

Application des critères de la formation d'apprentis, de la connaissance des lieux, des références/expérience.**

Articles de loi:

Art. 18 litt. b LCMP Art. 18 litt. c LCMP Art. 30 al. 2 LCMP Art. 4 al. 1 litt. c LPJA

Réf. : TA.2003.226-MAP/yr

A. L'Etat de Neuchâtel (Département de la justice, de la santé et de la sécurité) a publié dans la Feuille officielle du 26 mars 2003 un appel d'offres selon la procédure ouverte pour les travaux de transformation de la caserne 2 et de l'aile nord du château de Colombier (aménagement des locaux au profit du commandement de la formation d'application infanterie W) comprenant notamment le CFC 23 "installations électriques". Selon le dossier de soumission, les critères d'adjudication étaient le prix (60 %) et plusieurs autres critères, savoir : garantie de prix (12 %), références/expérience (10 %), délais d'exécution (8 %), connaissance des lieux (6 %), formation d'apprentis, encadrement (4 %).

Entre autres soumissionnaires, E. SA a présenté une offre s'élevant à 80'485.90 francs, V. SA une offre de 84'387.30 francs et T.SA une offre de 84'544 francs (prix nets, HT).

L'évaluation des offres a conduit aux résultats suivants, pour les trois entreprises précitées, les mieux classées :

Critères / pondération

V. SA

E. SA

T. SA

Prix

60 %

55,25

60

54,96

Garantie de prix

12 %

12

12

12

Références/expérience

10 %

10

5

8

Délais d'exécution

8 %

8

8

8

Connaissance des lieux

6 %

6

4

1

Formation d'apprentis, encadrement

4 %

4

2

0

Total

100 %

95,25

91

83,96

Par lettre du 19 juin 2003, X. Sàrl à Neuchâtel, au nom du maître de l'ouvrage, a fait savoir à E. SA que son offre n'avait pas été retenue et que les travaux avaient été adjugés à V. SA pour le prix susmentionné, sur la base de l'évaluation reproduite ci-dessus, figurant dans des documents annexes.

B. E. SA interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, concluant principalement à la constatation de la nullité de celle-ci, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l'intimé pour qu'il procède à une nouvelle adjudication. Elle fait valoir que l'acte attaqué n'a pas été rendu par le pouvoir adjudicateur mais par un tiers, et qu'il ne répond en outre pas aux exigences quant à la forme et à la motivation. Quant au fond, elle soutient que la méthode d'évaluation des offres et l'attribution des points n'ont pas été précisées, ce qui est une violation du principe de la transparence, en particulier en ce qui concerne les critères de la garantie de prix, les références/expérience, ou celui de la formation d'apprentis; que plusieurs des critères sont inadaptés compte tenu de la nature et de l'importance du marché en cause; que l'adjudicateur n'a pas demandé les informations nécessaires relatives aux références; que c'est l'offre la moins chère qui devait en l'espèce l'emporter.

C. Informée de ce que l'intimé a passé le contrat avec l'adjudicataire le 25 juillet 2003 pour le motif qu'elle n'avait pas sollicité l'effet suspensif du recours, la recourante – arguant en particulier de la nullité de l'adjudication qu'elle a invoquée – présente une requête de mesures provisionnelles tendant notamment à interdire à l'intimé et à l'adjudicataire de commencer les travaux jusqu'à droit connu dans la présente procédure.

D. L'intimé conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet, ainsi qu'au rejet de la requête de mesures provisionnelles. Il fait valoir, en bref, que le contrat étant conclu, la recourante n'a plus d'intérêt actuel pratique à l'annulation de la décision attaquée. En ce qui concerne la forme de la décision, il observe que celle-ci n'est pas affectée de vices qui entraîneraient sa nullité. Quant au fond, l'intimé relève que les critères et leur pondération avaient été annoncés dans le dossier de soumission et que le principe de la transparence n'exige pas la communication d'autres éléments; que les soumissionnaires ont été informés lors de l'adjudication en particulier des notes attribuées; que pour les trois critères où l'adjudicataire a été mieux noté que la recourante, les différences de points se justifient sur le vu des dossiers présentés, pour les motifs qui seront repris autant que besoin dans les considérants qui suivent.

L'adjudicataire conclut également, implicitement, au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Le recours a été interjeté dans les formes et délai légaux (art.43 LCMP; 35 LPJA).

b) A qualité pour recourir toute personne, corporation et établissement de droit public ou commune touchés par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art.32 litt.a LPJA). Dans le domaine des marchés publics, si le recours s'avère fondé et qu'un contrat a déjà été conclu, le Tribunal administratif se limite à constater le caractère illicite de la décision (art.45 al.2 LCMP). Le pouvoir adjudicateur répond du dommage qu'il a causé en prenant une décision dont le caractère illicite a été constaté lors de la procédure de recours (art.46 al.1 LCMP). Le soumissionnaire évincé peut donc faire valoir un intérêt digne de protection à l'obtention de la constatation de l'illicéité de l'adjudication lorsque le contrat consécutif à celle-ci a déjà été conclu (ATF 125 II 97 cons.b). Le recours est ainsi recevable.

2. a) La recourante soutient à tort que l'acte attaqué est nul pour le motif qu'il n'émanerait pas d'une autorité adjudicatrice seule habilitée à rendre une telle décision, car il résulte tant du dossier que de la lettre du bureau X. Sàrl du 19 juin 2003 que la décision d'adjudication émane bien du maître de l'ouvrage et adjudicateur, savoir le Département de la justice, de la santé et de la sécurité, expressément mentionné comme tel dans le chiffre 4 des conditions générales de la soumission, ce que la recourante ne pouvait pas ignorer, ledit bureau d'architecture étant par ailleurs désigné comme chef de projet et l'acte du 19 juin 2003 précisant au demeurant qu'il intervient au nom du maître de l'ouvrage.

b) C'est aussi en vain que la recourante arguë d'un vice de forme de la décision litigieuse, en ce que celle-ci ne comporte pas l'indication de l'autorité auprès de laquelle un recours peut être déposé ni la forme du recours. D'une part, l'acte attaqué précise que "cette décision peut faire l'objet d'un recours dans les 10 jours". S'il est vrai que les exigences de l'article 4 litt.c LPJA (qui prescrit l'indication de l'autorité auprès de laquelle un recours peut être déposé, la forme du recours et le délai pour son dépôt) n'ont en l'espèce pas été toutes respectées, cette informalité n'entraîne cependant pas la nullité de l'acte, et elle n'a en outre pas entraîné de conséquences préjudiciables pour l'intéressée, puisque celle-ci n'a pas été entravée dans la défense de ses droits et a pu déposer un recours recevable (RJN 1992, p.225 cons.1a, 1980-1981, p.215).

c) Selon l'article 32 LCMP, la décision d'adjudication, sommairement motivée, est communiquée par écrit aux soumissionnaires (al.1). Elle indique notamment le nom de l'adjudicataire et le montant de l'adjudication (al.2). D'après l'article 39 al.2 RELCMP, lorsque l'adjudication se fait au soumissionnaire dont le prix est le plus bas et qui est en mesure de respecter les conditions de participation et de satisfaire aux conditions du marché, la décision peut être motivée par la seule énonciation du prix de l'adjudication.

En l'occurrence, la décision attaquée satisfait aux exigences légales puisque, outre l'indication du nom de l'adjudicataire et du prix (qui n'était pas le plus bas), elle se référait à l'appréciation détaillée des trois meilleures offres, dont celle de la recourante, en fonction de chacun des critères annoncés, résultant des grilles d'évaluation jointes à la décision. Le grief d'une prétendue motivation insuffisante de celle-ci est ainsi mal fondé.

3. a) Les dispositions en matière de passation des marchés publics ont pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art.1 al.2 AIMP; 1 al.2 LCMP).

Aux termes de l'article 30 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse (al.1). Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2).

Selon l'article 18 LCMP, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne l'objet et l'étendue du marché (litt.a), les critères d'aptitude requis (litt.b), la pondération des critères d'adjudication (litt.c) et les conditions spécifiques (litt.d).

b) La recourante invoque la violation du principe de la transparence du fait qu'il est impossible pour les soumissionnaires de déterminer exactement comment les points relatifs aux divers critères ont été attribués et par quel raisonnement le marché a été adjugé à un concurrent plutôt qu'à un autre.

S'il faut que l'adjudicateur indique lors de l'appel d'offres ou dans le dossier de soumission les critères et éventuels sous-critères d'adjudication, avec leur pondération, cela ne signifie pas qu'il doit aussi donner connaissance à l'avance de l'échelle des notes et de la méthode d'appréciation prévue (Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I, p.406 et les références, en particulier DC 2/2001 no S14 et la note de Esseiva; v. aussi arrêt du Tribunal administratif vaudois du 04.07.2003 no GE 2003/0039). Sous cet angle, la critique de la recourante n'est pas fondée. Certes, ainsi que le Tribunal administratif l'a déjà relevé récemment (arrêt du 02.09.2003 no TA.2002.453), la méthode de notation des divers critères devrait de préférence être établie à l'avance avant le dépôt des offres, comme le recommandent en particulier le guide romand pour l'adjudication des marchés publics (annexes, p.8 ch.3.3.) ainsi que Esseiva (DC 2/2002, p.76, note pour les nos S10-S13). En l'espèce, on ignore si une telle notation préalable a été établie. Le dossier contient cependant une "description des critères d'évaluation des offres" signée par les membres de la délégation chargée de l'évaluation, datée du 5 juin 2003, qui indique pour chacun des critères d'adjudication les éléments d'appréciation considérés comme déterminants, sans chiffrer toutefois leur valeur respective. Bien que peu satisfaisante sur le plan de la transparence, cette manière de faire permet néanmoins de vérifier comment l'évaluation des soumissions s'est faite et de constater, comme on le verra plus loin, que celle de l'offre de la recourante en fonction des critères appliqués ne peut pas être considérée comme arbitraire.

4. a) La recourante critique le choix des critères d'adjudication et considère que la manière dont son offre a été notée, pour les critères autres que le prix, est inexplicable. Il y a lieu d'examiner ce grief en ce qui concerne chacun des trois critères pour lesquels elle n'a pas obtenu le maximum de points et dont la notation est ainsi seule déterminante pour la différence de classement par rapport à l'adjudicataire.

Les critères d'adjudication ne sont pas énumérés par la loi et le pouvoir adjudicateur dispose dans ce choix d'un large pouvoir d'appréciation, comme aussi dans l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art.33 LPJA; 16 al.1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (v. par exemple Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, p.198 ch.421; DC 4/1998, note de Gauch ad nos 332, 333; Hauser, Zuschlagskriterien im Soumissionsrecht, in AJP 12/2001, p.1411; arrêt du Tribunal administratif du 02.09.2003 no TA.2002.453).

En ce qui concerne tout d'abord le critère de la formation d'apprentis, il est certes critiqué par d'aucuns comme étant un critère étranger à l'adjudication (Gauch/Stoeckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p.28 ch.12.1). Mais la formation d'apprentis par les entreprises présente un intérêt général, intérêt qui peut être pris en compte dans le choix des critères d'adjudication (Hauser, op.cit., p.1418), et on peut admettre par ailleurs que ce critère permet de rétablir une certaine distorsion de concurrence parce que la formation génère des coûts pour l'entreprise (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, p.119 et la jurisprudence citée; Esseiva, DC 3/1998, p.106). On ne peut donc pas considérer comme arbitraire le fait de prendre en compte, comme en l'espèce, la formation d'apprentis avec une pondération, à juste titre très modeste, de 4 %. En l'occurrence, il résulte de leurs offres respectives que sur un total de 14 collaborateurs, la recourante forme un apprenti, conformément à une autorisation du service de la formation professionnelle qu'elle a obtenue le 13 août 2002 et qu'elle produit. En revanche, l'adjudicataire forme 6 apprentis de troisième et quatrième année et 12 apprentis de première et deuxième année, sur un effectif total de 86 personnes. Etant donné que la notation de ce critère devait se faire, selon la description des critères d'évaluation des offres, en fonction de la proportion des apprentis par rapport à la grandeur de l'entreprise, on doit admettre que la recourante ne puisse pas obtenir le même nombre de points que l'adjudicataire. Elle n'indique pas, d'ailleurs, en quoi cette appréciation ne serait pas correcte. Quant à son allégation selon laquelle, sur vingt collaborateurs, elle compte deux apprentis, elle est contraire à ses propres affirmations faites au moment, seul déterminant, du dépôt de son offre.

b) La recourante arguë ensuite que le critère relatif à la connaissance des lieux ne revêtait aucune importance pour la réalisation de l'ouvrage, l'autorité adjudicatrice n'ayant au demeurant pas organisé de visite obligatoire de la caserne. Cependant, sachant que la connaissance des lieux était un critère d'adjudication, la recourante devait en déduire qu'une visite des locaux à transformer pouvait avoir une importance pour l'établissement de son offre et son appréciation par l'adjudicateur. On doit donc considérer comme pertinent le point de vue de celui-ci selon lequel il est évident qu'en se rendant sur place pour déterminer notamment l'accessibilité du chantier, les possibilités de manutention, la présence éventuelle de monte-charges, des déplacements nécessaires, V. SA a présenté une offre qui tenait compte, plus que les autres offres déposées, des exigences liées aux locaux et à leurs caractéristiques. La différence de points qui en est résulté paraît ainsi justifiée.

c) En ce qui concerne le critère des références/expérience, la recourante relève qu'on ignore s'il s'agit des références de l'entreprise ou de celles de ses employés, combien de références l'entreprise doit présenter pour obtenir le nombre de points maximum et quelle doit être la qualité des références présentées. Cela n'est toutefois pas décisif en l'occurrence. Il est vrai que la prise en compte comme critère d'adjudication de l'expérience du soumissionnaire est un sujet de controverses. En principe, s'agissant de déterminer par ce biais la capacité technique, économique, financière et organisationnelle des soumissionnaires, l'expérience et les références de l'entreprise dans le domaine de l'objet à réaliser ou à fournir est typiquement un critère d'aptitude (v. art.19 LCMP; Rodondi, op.cit., p.396 ss). La jurisprudence admet toutefois que, du moins dans la procédure ouverte, l'on puisse tenir compte dans une certaine mesure aussi dans les critères d'adjudication de l'expérience des soumissionnaires (Zufferey/Maillard/Michel, op.cit., p.89 et les références; Galli/Moser/Lang, op.cit., p.135 ss; v. aussi Hauser, op.cit., p.1414 ss). En l'occurrence, l'adjudicateur déclare avoir estimé que l'entreprise V. justifiait de la plus grande expérience pour les travaux mis en soumission, ce qui a valu à cette dernière la note maximale de 10 points, alors que l'entreprise recourante accusait la moins bonne expérience en la matière et a donc obtenu la note la plus basse, à savoir 5 points; que E. SA n'existe que depuis 2002, qu'elle ne dispose que de très peu de références et surtout qu'elle n'a jamais œuvré dans une caserne, qui présente des caractéristiques et des contraintes qu'on ne retrouve pas sur les autres chantiers; que l'entreprise V. existe quant à elle depuis 1924 et a déjà procédé à des installations et des transformations dans une caserne militaire; que, s'agissant de ce critère, les deux entreprises concurrentes se trouvaient aux deux extrêmes de l'évaluation, l'une justifiant de la meilleure expérience, l'autre de la plus faible, de sorte que le pouvoir adjudicateur aurait pu attribuer une note encore plus basse à la recourante, voire 0 point, ce qui aurait encore accentué l'écart entre les deux sociétés concernées.

On peut avoir des doutes quant à la pertinence de l'argument concernant l'expérience requise dans les travaux à réaliser dans une caserne. Rien n'indique, en effet, que l'aménagement de bureaux dans un tel bâtiment puisse impliquer, en ce qui concerne les installations électriques, des connaissances ou une expérience spéciale différente par rapport à des travaux qui seraient effectués dans un bâtiment d'une autre nature. Mais il ne fait pas de doute, et la recourante ne le conteste d'ailleurs pas, que celle-ci est une entreprise très peu expérimentée d'une manière générale, indépendamment de la qualification et de l'expérience de ses collaborateurs. En cela, on peut admettre que l'appréciation de son offre pouvait, sur ce plan, être différente de celle de l'adjudicataire. Or, pour emporter le marché, compte tenu des appréciations relatives aux autres critères exposées plus haut, la recourante aurait dû obtenir le même nombre de points que l'adjudicataire en ce qui concerne l'expérience. Un seul point de moins que l'adjudicataire entraîne en l'occurrence le classement au deuxième rang. Dès lors, même si l'on voulait considérer que le critère de l'expérience aurait dû avoir moins d'importance dans l'évaluation globale, ou que le manque d'expérience de la recourante a été exagéré, cela reste sans conséquence sur l'appréciation finale.

5. Il s'ensuit que le recours n'est pas fondé et doit être rejeté. La recourante, qui succombe, devra supporter les frais de la procédure (art.47 al.1 LPJA). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art.48 LPJA a contrario), l'adjudicataire n'ayant pas procédé avec l'aide d'un mandataire et ne prétendant pas avoir engagé de frais.

La demande de mesures provisionnelles n'a par ailleurs plus d'objet.

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs.

Neuchâtel, le 3 octobre 2003

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier Le président