Assurance-chômage. Gratification et gain assuré.

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N° dossier: TA.2003.167

Autorité: TA

Date décision: 31.03.2005

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Assurance-chômage. Gratification et gain assuré.

Résumé:

**Une somme versée en fin de rapport de travail à des conditions strictes dont la réalisation est soumise à l'examen du seul employeur, et sur laquelle sont prélevées les cotisations sociales, doit être considérée comme une gratification, laquelle entre dans le calcul du gain assuré.

Octroi de dépens à charge de la caisse de chômage intimée au tiers intéressé appelé en cause (assuré) qui obtient gain de cause.

_________________________

Par arrêt du 26.06.2006 (réf. C_139/05), le TF a admis le recours de droit administratif déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 23 LACI Art. 48 LPJA

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 26.06.2006 Réf. C_139/05

Réf. : TA.2003.167-AC

A. L., né le 26 février 1974, a travaillé en qualité de comptable auprès de l'entreprise X. SA, , à partir du 1er octobre 1998. Son contrat a pris fin avec effet au 31 décembre 2001 en raison d'une restructuration de l'entreprise. Son engagement a toutefois été prolongé de 3 mois, du 1er janvier au 31 mars 2002. Son salaire brut était de 7'000 francs par mois, plus une participation de 173.80 francs de l'employeur à l'assurance-maladie. Le contrat de 3 mois prévoyait en outre le versement d'un "bonus de présence", payable au 31 mars 2002, et soumis à certaines conditions, dont la somme équivalait à 3 mois de salaire, soit 21'000 francs au total. L. a touché cette somme. Depuis le 1er avril 2002, il réclame des indemnités de l'assurance-chômage.

Par décision du 12 juin 2002, la Caisse d'assurance-chômage Z. a fixé son gain assuré à 7'174 francs, sans tenir compte du bonus susmentionné, estimant qu'il correspond en réalité à des inconvénients liés à l'exécution du travail. Le recours déposé le 21 juin 2002 par l'assuré a été admis le 11 mars 2003 par le Département de l'économie publique, à Neuchâtel, et le dossier renvoyé à la caisse de chômage pour nouveau calcul du gain assuré compte tenu du bonus litigieux.

B. Contre cette décision, le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), à Berne, interjette recours de droit administratif auprès de l'Instance de céans en date du 24 avril 2003. Il conclut à ce que le gain assuré soit fixé à 7'174 francs. A l'appui de ses conclusions, il fait valoir en bref que la somme de 21'000 francs qui a été versée à l'assuré au terme du rapport de travail ne constitue en aucun cas une gratification qui est une rétribution spéciale versée pour autant que le rapport de travail soit maintenu. Or, le versement de la somme litigieuse était certes liée à l'atteinte d'objectifs mais également à la fin des rapports de travail puisqu'il a été stipulé que, "si les objectifs fixés sont atteints avant le terme prévu du 31 mars, il pourra être décidé par les personnes compétentes de libérer l'employé de ses obligations de travail de manière anticipée". En outre, seul le salaire normalement obtenu est relevant du point de vue de l'assurance-chômage. C'est dès lors à juste titre que la caisse de chômage a refusé d'en tenir compte dans le calcul du gain assuré.

C. Dans ses observations du 9 mai 2003, le département intimé propose le rejet du recours, tout en se référant intégralement à la motivation juridique contenue dans sa décision.

D. Invité à s'exprimer à son tour, L. conclut, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. A l'appui de ses conclusions, il reproche à la caisse de n'avoir pas motivé sa décision en se bornant à affirmer que la somme versée serait destinée à compenser des inconvénients liés à son travail. Cette violation ne saurait être considérée comme ayant été réparée par le biais du présent recours. A son sens, ce bonus constitue bel et bien une gratification, laquelle doit entrer dans le calcul du gain assuré.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. D'après la jurisprudence, la législation applicable en cas de changement de règles de droit reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 127 V 467 cons.1), soit en l'espèce, les faits existants lors de l'inscription au chômage de L. en avril 2002.

3. L'assuré fait valoir une violation de son droit d'être entendu. Toutefois, pour autant encore qu'elle soit avérée, dite violation aura été réparée devant l'Instance de céans qui dispose d'un pouvoir de cognition entier.

4. Aux termes de l'article 23 LACI, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire. Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.

Le salaire déterminant, au sens de l'article 5 al.2 LAVS, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie de ce salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestations ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ATFA non publié du 19.04.2002 rendu en la cause D. [C 326/01]; ATF 126 V 222 cons.4a, 124 V 101 cons.2 et les références).

Par salaire normalement obtenu au sens de l'article 23 LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF non publié du 30.04.2004 rendu en la cause M. [C 99/03]); ATF 128 V 190 cons.3, 123 V 72 cons.3; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, p.115, ch.302). Ainsi, les allocations de renchérissement, les gratifications ainsi que les primes de fidélité et au rendement sont incluses dans le gain assuré, même si l'employeur les verse à bien plaire et que l'employé ne peut en déduire aucun droit en justice (art.23 LACI, en relation avec les art.5 al.2 LAVS; 7 litt.b et c RAVS; ATF 122 V 363 cons.3 et les références).

En particulier, la gratification consiste en une rétribution extraordinaire ou spéciale accordée à des occasions particulières et dépendant, dans une certaine mesure en tout cas, de l'employeur, si ce n'est dans son principe, à tout le moins dans son montant. La question de savoir si la gratification est une prestation purement facultative de l'employeur ou si le travailleur a une prétention à en obtenir le versement dépend des circonstances. Un montant fixé définitivement, convenu à l'avance, est un salaire. A l'inverse, on ne peut déduire du seul caractère variable de la bonification qu'il s'agit d'une gratification. L'engagement de l'employeur de verser une gratification peut être prévu dans le contrat de travail ou résulter d'actes concluants, comme par exemple le versement régulier et sans réserve de la gratification pendant trois années consécutives au moins. L'accord – obligatoire pour l'employeur – peut toutefois ne porter que sur le principe du versement d'une gratification, dont l'employeur peut moduler les montants en fonction de la qualité de la prestation de travail, du cours des affaires et d'autres critères qu'il détermine librement (v. ATF 129 III 278 cons.2 et les références citées). La réserve du caractère facultatif de la gratification est dénuée de portée si elle n'est qu'une formule d'usage vide et si l'employeur montre, par son comportement, qu'il se sent obligé d'en verser une (ATF non publié du 25.10.2004 rendu en la cause Banque X. SA [4C 244/2004]; ATF 129 III 280 cons.2.3 et les références citées).

5. Est ainsi litigieuse en l'espèce la question de savoir si la somme de 21'000 francs perçue par L. en sus de son salaire doit entrer dans le calcul du gain assuré. La caisse de chômage ainsi que le seco estiment tous deux qu'il s'agit là d'une compensation d'inconvénients liés au travail qui doit être exclue du gain assuré. En revanche, le département et l'assuré sont d'avis qu'il s'agit d'une gratification et que, à ce titre, elle doit faire partie du gain assuré.

Selon le contrat de travail de durée déterminée signé le 29 novembre 2001 par l'assuré, "étant donné le caractère spécial de cette mission, il est prévu un bonus de présence payable au 31 mars 2002, dont la somme équivaudra à 3 mois de salaire, soit 21'000 francs au total. Il sera retenu sur ce bonus les déductions sociales d'usage. L'obtention du bonus est soumise aux conditions suivantes : les objectifs fixés conjointement par D. et B. (v. annexe) devront être atteints dans les délais prévus, soit avant le 31 mars 2002. Les personnes susnommées seront également chargées de l'appréciation de l'atteinte des objectifs fixés et leur aval décidera du versement du bonus".

Il n'est pas déterminant pour résoudre la question litigieuse que les rapports de travail aient pris fin. Conformément à la jurisprudence ci-dessus rappelée, et contrairement à ce qu'en pense le seco, la fin des rapports de travail ne s'oppose pas à ce que la somme de 21'000 francs soit considérée comme un élément du salaire déterminant au sens de l'article 5 al.2 LAVS qui entre dans le calcul du gain assuré. De plus, la notion de gratification ne fait pas de la poursuite des rapports de travail l'un de ses éléments constitutifs. D'ailleurs, la gratification vise en principe d'abord à récompenser des efforts d'ores et déjà accomplis. En outre, par salaire normalement obtenu, le Tribunal fédéral des assurances a jugé qu'il faut entendre celui effectivement touché par l'assuré, ceci afin d'éviter que les parties conviennent d'un salaire qui ne sera en définitive jamais versé, respectivement perçu, dans le but d'éviter des abus. Ainsi, seules les rétributions effectivement allouées durant une période de référence sont prises en compte (v. ATFA non publié du 19.08.2004 rendu en la cause T. [C 195/03] cons.5.2 et les références). Les arguments avancés pour exclure du gain assuré les heures supplémentaires effectuées ne peuvent pas s'appliquer, mutatis mutandis, au problème des gratifications et autres bonus. Le caractère non obligatoire ou conditionnel de la gratification, par opposition au critère du salaire "normalement obtenu", est l'un des éléments essentiels de cette notion; à défaut, en effet, il devient un salaire au sens strict du terme et il n'est dès lors plus question de gratification.

Il est avéré en l'occurrence que la somme de 21'000 francs a été touchée par l'assuré. Le versement de cette somme dépendait de l'atteinte des objectifs fixés dans les délais impartis. Elle était ainsi soumise à des conditions strictes dont la réalisation devait être jugée par le seul employeur. Enfin, il a été prévu que ce montant serait soumis aux cotisations sociales usuelles. La Cour de céans estime, dans ces circonstances, que cette somme constitue manifestement une gratification dont il y a lieu de tenir compte dans le calcul du gain assuré. En revanche, elle ne tient nullement des inconvénients liés à l'exécution du travail, tels les suppléments de salaire pour le travail de nuit ou du dimanche ou encore pour heures supplémentaires. C'est dès lors à juste titre que le département a estimé que ce montant devait faire partie du gain assuré. Sur le vu de ce qui précède, le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision du département confirmée.

6. L'assuré, appelé en cause, obtient gain de cause. Se pose dès lors la question de l'octroi de dépens et du droit applicable. D'après la jurisprudence, les nouvelles règles de procédure doivent être appliquées dès leur entrée en vigueur, à défaut de dispositions transitoires contraires en la matière. Toutefois, ce principe de droit intertemporel ne saurait s'appliquer lorsqu'il n'y a pas de continuité entre l'ancien et le nouveau droit et que celui-ci institue des règles de procédure totalement nouvelles (ATFA non publié du 07.01.2004 rendu en la cause Hoirs de feu P. [H 64/03] et les références citées dont ATF 129 V 113 cons.2.2; v. aussi ATFA non publié du 28.05.2004 rendu en la cause B. [C 31/03] cons.1). Parmi les dispositions transitoires de la LPGA, seul l'article 82 al.2 LPGA touche aux règles de procédure. Cette disposition légale prescrit que les cantons doivent adapter leur législation à la LPGA dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur. Dans l'intervalle, les dispositions cantonales en vigueur restent applicables (ATFA non publié du 07.01.2004 rendu en la cause Hoirs de feu P. [H 64/03]; Kieser, ATSG-Kommentar, no 13, 14, ad art.82). En l'espèce, le droit aux dépens pour la procédure cantonale reste ainsi soumis à la LPJA.

Il résulte du texte légal de l'article 48 LPJA que seul l'administré peut prétendre des dépens, non l'autorité. En revanche, il ne s'agit pas seulement de l'administré comme partie recourante; les particuliers peuvent être parties à la procédure à un autre titre (intimé ou tiers intéressé) et prétendre des dépens (RJN 1988, p.251; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, Neuchâtel 1995, p.190 ad art.48). Ceux-ci sont mis à la charge de la collectivité qui succombe (intimée ou recourante) ou, s'il y a lieu, des particuliers recourants. Il devrait en aller de même en application de la LPGA (Kieser, ATSG-Kommentar, no 97 ad art.61). Dans ces circonstances, L. a dès lors droit à des dépens pour ses frais de représentation, qui doivent être mis à la charge de la caisse de chômage.

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais.

3. Alloue à l'assuré des dépens de 600 francs, à la charge de la caisse de chômage.

Neuchâtel, le 31 mars 2005