Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: TA.2002.56
Autorité:
Date décision: 23.05.2002
Publié le: 14.04.2008
Revue juridique: RJN 2002, P.287
Titre: Marchés publics. Choix de la procédure d'adjudication en fonction de la valeur du marché. Abus de droit. Procédure d'invitation. Principe de la transparence.
Résumé:
Dans le choix de la procédure d'adjudication la valeur du marché ne se détermine pas uniquement en fonction du montant de l'offre retenue, ce d'autant lorsque parmi les nombreuses offres présentées une minorité seulement est compatible avec la procédure suivie. Dans de telles circonstances, la valeur du marché ne peut objectivement correspondre qu'à la moyenne des offres déposées. Même si la procédure d'invitation suivie en l'espèce était d'emblée exclue au regard de la valeur du marché, un soumissionnaire évincé qui a accepté ce choix en connaissance de cause ne peut plus le contester sans encourir le reproche de l'abus de droit. L'absence dans le dossier de soumission des critères d'adjudication et de leur pondération constitue une violation grave du principe de la transparence que la procédure d'invitation doit également garantir.
Articles de loi:
Art. 9 al. 3 LCMP Art. 30 LCMP Art. 3 RELCMP
Réf. : TA.2002.56-MAP/yr
A. Par lettre du 16 août 2001, la commune de X. (ci-après : la commune) a invité le bureau d'ingénieurs R.SA à la contacter afin de discuter de l'établissement d'une offre portant sur l'étude et la mise en service du système séparatif des eaux claires et usées dans le cadre de son plan général d'évacuation des eaux (PGEE).
Sur la base de ce courrier et de l'entrevue qui a suivi, R.SA a transmis à la commune, le 19 novembre 2001, son offre d'honoraires, qu'elle a complétée en date du 27 novembre suivant à la demande de la commune. Scindant ses prestations d'ingénieurs en deux parties distinctes :"projets définitifs et appel d'offres" d'une part, "projets d'exécution et direction des travaux" d'autre part, R.SA a fixé ses honoraires respectivement à 95'000 francs et 216'000 francs.
Par courrier du 13 février 2002, la commune l'a informé que son offre n'avait pas été retenue.
B. Le 25 février 2002, R.SA dépose une déclaration de recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, relevant qu'elle n'a pas pu prendre connaissance du dossier dans le délai de recours et concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il en soit pris acte, à ce que l'effet suspensif soit octroyé à son recours et à ce que la décision d'adjudication litigieuse soit annulée.
Dans ses observations, la commune a conclu au rejet de la demande d'effet suspensif, sous suite de frais et dépens.
C. R.SA dépose son recours motivé le 22 mars 2002. Elle fait grief, entre autres, à la commune de ne pas avoir motivé sa décision de manière conforme aux dispositions en la matière, d'avoir adjugé le mandat litigieux selon la procédure sur invitation alors que la valeur de ce marché s'y opposait, d'avoir violé le principe de transparence en ne mentionnant pas dans le dossier de soumission les critères d'aptitude requis ainsi que les critères d'adjudication retenus et leur pondération ou encore d'avoir violé le principe de l'adjudication à l'offre économiquement la plus avantageuse. Elle reprend ses conclusions tendant à l'octroi de l'effet suspensif et à l'annulation de la décision d'adjudication attaquée, sous suite de frais et dépens.
D. Dans ses observations sur le recours, la commune conclut principalement à son irrecevabilité, au motif que sa lettre du 13 février 2002 ne remplit pas les conditions formelles de validité d'une décision administrative et, subsidiairement, à son rejet, sous suite de frais et dépens.
S.SA conclut pour sa part au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. a) La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP) du 23 mars 1999 est entrée en vigueur le 1er octobre 1999. Elle s'applique à toutes les procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur ou, si les marchés sont passés sans appel d'offres, lorsque aucun contrat n'a été conclu avant son entrée en vigueur (art.48 al.1 LCMP), ce qui est précisément le cas en l'espèce.
b) Dans sa déclaration de recours du 25 février 2002, R.SA relève que malgré sa requête, l'intimée ne lui a pas donné la possibilité de consulter le dossier dans le délai de recours. Ce fait n'étant pas contesté, il apparaît que les conditions d'une déclaration de recours - intervenue de surcroît dans le délai de recours de 10 jours (art.43 LCMP en relation avec l'art.36 al.1 LPJA) - étaient ainsi réunies. Déposé par ailleurs le 22 mars 2002 dans le délai légal de 10 jours dès la prise de connaissance, le 14 mars 2002 du dossier, le recours motivé de R.SA est à cet égard recevable.
c) La validité d'une décision administrative dépend certes de certaines conditions formelles, telles que celles de comporter le mot "décision" ou le verbe "décider", d'indiquer la voie et le délai de recours et d'être motivée (art.4 al.1 litt.a, c et d LPJA). En matière de marchés publics, la décision d'adjudication doit être sommairement motivée, communiquée par écrit aux soumissionnaires et indiquer notamment le nom de l'adjudicataire et le montant de l'adjudication (art.32 al.1 et 2 LCMP). La commune adjudicatrice ne saurait cependant se prévaloir des vices dont est entachée sa propre décision, objet du présent recours, (absence du mot "décision" ou du verbe "décider", de l'indication de la voie et du délai de recours et motivation insuffisante) pour contester l'existence même d'une décision formelle et conclure à l'irrecevabilité du présent recours sans confiner à l'abus de droit. Au demeurant, l'adjudication d'un marché constitue déjà une décision au sens technique que lui donne le droit administratif (ATF 125 II 86, spécialement cons.3 et 4).
2. a) Invoquant en premier lieu le défaut de motivation de la décision d'adjudication, la recourante conclut pour ce motif déjà à son annulation. La conséquence de l'absence dans la décision attaquée d'une motivation conforme aux dispositions sur les marchés publics peut en l'espèce rester indécise, l'adjudication du marché en cause devant quoi qu'il en soit être annulée pour les motifs qui seront développés plus loin.
b) R.SA conteste ensuite le choix de la procédure d'invitation. En vertu de l'article 9 LCMP, les marchés publics sont en principe adjugés selon la procédure ouverte ou la procédure sélective (al.1). Lorsque l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) n'est pas applicable, soit en raison de la valeur du marché, soit en raison des exceptions prévues par l'accord lui-même, les marchés publics peuvent être adjugés en fonction de leur valeur, selon la procédure d'invitation ou la procédure de gré à gré. Le Conseil d'Etat arrête les limites de valeur déterminantes (al.3). Faisant usage de cette compétence, celui-ci a réservé la procédure d'invitation aux marchés publics dont la valeur se situe, sans la TVA, en deçà de 263'000 francs lorsqu'ils portent sur des fournitures ou des prestations de service (art.3 al.1 RCMP).
Il y a lieu avant tout d'examiner si l'AIMP, qui ne prévoit pas la procédure d'invitation, est applicable dans le cas particulier. Le marché litigieux ne tombant pas sous l'une des exceptions au champ d'application prévues par l'article 10 AIMP, il reste à vérifier si sa valeur est inférieure au seuil arrêté, sans la TVA, à 806'000 francs pour les marchés de fournitures et de services se rapportant aux secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (art.7 al.1 litt.c AIMP).
Dans ses observations, la commune considère que la valeur du marché correspond au montant de l'offre qu'elle a choisie, à savoir celle de S.SA s'élevant à 219'520 francs, ce qui excluait d'emblée l'application de l'AIMP et permettait, par voie de conséquence, l'adjudication selon la procédure d'invitation, le seuil fixé dans le RCMP n'étant de surcroît pas atteint (art.3 al.1 : 263'000). Cette manière de calculer la valeur du marché en cause n'apparaît à l'évidence pas satisfaisante. Le montant de l'offre retenue pouvait d'autant moins servir de référence unique pour déterminer la procédure d'adjudication à suivre que seules deux offres sur les six déposées étaient compatibles avec la procédure d'invitation. Dans de telles circonstances, la valeur du marché ne pouvait objectivement être évaluée qu'en retenant la moyenne de ces six offres (v. RVJ 2002, p.79 ss et la référence citée). En procédant de cette façon, la valeur du marché s'élevait, sans la TVA, à 284'132 francs (S.SA : 219'520 francs; O.SA : 211'995 francs; M. SA : 415'000 francs; N. SA: 268'000 francs (estimation); P. SA : 279'278 francs; R.SA : 311'000 francs). Si l'AIMP ne paraissait ainsi pas devoir s'appliquer en la cause, la procédure d'invitation était toutefois exclue, le seuil de 263'000 francs étant dépassé. La commune aurait dès lors dû engager une procédure d'appel d'offres public.
c) A son avis cependant, la recourante ne saurait remettre en question le choix de la procédure d'invitation alors qu'elle l'a accepté par acte concluant, allant même jusqu'à proposer de s'en tenir au plafond de 263'000 francs afin d'éviter une demande d'offres publique.
Invitée personnellement par l'intimée à établir une offre, la recourante avait conscience qu'elle ne prenait pas part à une procédure d'appel d'offres public. Ce fait ne lui avait d'ailleurs pas échappé. En effet, réalisant que son offre dépassait le seuil permettant de procéder par invitation, la recourante a, de sa propre initiative, scindé artificiellement le marché auquel elle était invitée en "deux parties distinctes" et fixé pour chacune d'elles ses honoraires ("projets définitifs et appel d'offres" : 95'000 francs/ "projets d'exécution et direction des travaux" : 216'000 francs) afin "d'éviter une demande d'offres publique puisque le montant des honoraires relatifs à chaque partie reste inférieur à 263'000 francs (montant plafond)". Elle est malvenue maintenant à contester le choix de la procédure en arguant que son offre s'élevait à 311'000 francs (95'000 francs + 216'000 francs), ce qui excluait selon elle d'office la procédure d'invitation.
Elle n'est ainsi plus recevable à faire valoir le moyen tiré du choix erroné de la procédure applicable sans encourir le reproche de l'abus de droit. Il lui eût en effet appartenu d'exprimer ses réserves quant à la procédure choisie (v. ATF 125 I 203; SJ 1999, p.362), à tout le moins au moment du dépôt de son offre, au lieu d'user d'artifices afin d'adapter son offre à la procédure d'invitation
3. a) La recourante voit en outre une violation du principe de transparence dans le fait que le dossier de soumission ne contenait aucune information sur les critères d'aptitude requis ainsi que sur les critères d'adjudication et leur pondération.
Selon l'art.30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a notamment pour but essentiel d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (litt.d). Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part de l'adjudicateur (ATF 125 II 101).
b) En l'espèce, si la procédure d'invitation a l'avantage de laisser le pouvoir adjudicateur libre de choisir les entreprises qu'il voudrait voir présenter une offre dans un marché qu'il se propose d'attribuer, il n'en est pas moins tenu de respecter les principes fondamentaux que le droit des marchés publics entend garantir, en particulier la transparence des procédures de passation des marchés (art.1 al.2 litt.c LCMP). Cela passe notamment par une information claire dans le dossier de soumission de l'objet et l'étendue du marché, des critères d'aptitude requis, des critères d'adjudication et leur pondération (v. art.18, 30 LCMP). En réponse aux reproches formulées sur ce point par la recourante, l'intimée n'oppose pas de démenti. La Cour de céans en déduit donc
Par ailleurs, même si, comme le laisse supposer le tableau de comparaison établi par la commune (D.8a), le montant des honoraires était le seul critère pris en compte pour l'adjudication du marché - ce qui pourrait être contestable au regard du principe de l'offre économiquement la plus avantageuse défini à l'article 30 al.2 LCMP) – encore aurait-il fallu que la commune l'indique clairement dans le dossier de soumission (RFJ précité).
4. Dans la mesure où en l'état les critères qui ont présidé au choix de l'intimée n'étaient pas connus de la recourante avant le dépôt de son offre et ne le sont toujours pas avec précision, le Tribunal administratif n'a d'autre solution que d'annuler la procédure d'adjudication pour violation grave du principe de la transparence. Le recours doit ainsi être admis et la procédure d'adjudication qui a conduit à la décision attaquée annulée. Aucuns frais ne seront mis à la charge de la recourante (art.47 al.1 LPJA a contrario), qui peut prétendre par ailleurs des dépens (art.48 LPJA) à la charge exclusive de la commune.
La Cour de céans ayant statué sur le recours, la question de l'octroi de l'effet suspensif requis par la recourante devient sans objet.
**Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**
1. Admet le recours en ce sens que la procédure d'adjudication de la commune portant sur l'étude et la mise en service du système séparatif des eaux claires et usées est annulée.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais et ordonne la restitution de son avance à la recourante.
3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'000 francs à la charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 23 mai 2002
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président