Marchés publics. Exclusion de la procédure et adjudication illicite.

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N° dossier: TA.2002.291

Autorité:

Date décision: 04.09.2003

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Marchés publics. Exclusion de la procédure et adjudication illicite.

Résumé:

**Qualité pour recourir du soumissionnaire exclu pour un motif erroné (in casu confusions inexpliquées entre entreprise inscrite mais n'ayant pas retourné d'offre et entreprise inscrite et ayant retourné l'offre économiquement la plus favorable), alors que le contrat a été passé avec un autre soumissionnaire, faute d'effet suspensif requis avec le recours.

Illicéité de l'adjudication.

Prohibition du formalisme excessif (in casu paiement tardif de l'émolument d'inscription).**

Articles de loi:

Art. 1 al. 2 AIMP Art. 11 AIMP Art. 18 AIMP Art. 1 al. 2 LCMP Art. 3 LCMP Art. 27 LCMP Art. 30 LCMP Art. 45 LCMP

Réf. : TA.2002.291-MAP/amp

A. Dans le cadre de la construction du CIFOM et de l'Ecole technique, secteur automobile, la Ville du Locle a mis en soumission, par appel d'offres public paru dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel des 17 et 24 mai 2002 un marché portant notamment sur la démolition de l'ancien Technicum du Locle (lot 1, CFC 1121) dont le coût était budgété à 380'000 francs et devisé finalement à 461'066 francs le 7 mai 2002. Parmi d'autres, les entreprises B. Sàrl aux Breuleux, U.B., raison individuelle, à La Chaux-de-Fonds avec succursales à St-Imier, Coffrane, Les Breuleux et au Locle et l'association des entreprises V. SA, X. SA et l'entreprise Y. SA se sont inscrites dans le délai fixé pour recevoir le dossier de soumission. Quatre offres remplies (B. Sàrl aux Breuleux, C., F. SA et l'association d'entreprises V. SA, X. SA, Y. SA) et une offre non remplie (Z. SA à La Chaux-de-Fonds) ont été retournées dans les délais au pouvoir adjudicateur. L'entreprise individuelle U.B. à La Chaux-de-Fonds n'a pour sa part pas retourné son offre. Le pouvoir adjudicateur a procédé à l'ouverture des offres le 4 juillet 2002. L'offre de B. Sàrl aux Breuleux ascendait à 523'935.75 francs, celle de l'association à 690'732.40 francs, celle de F. SA à 798'176.80 francs et celle de C. à 827'634.25 francs.

Le rapport d'adjudication établi par le bureau d'architectes M. SA, le 8 juillet 2002, mentionne qu'au regard des critères d'évaluation (critère prix 70 % / autre critère avantages 30 %), U.B. Sàrl à La Chaux-de-Fonds (sic) obtient le premier rang pour le critère prix et le second rang pour le critère avantages et finit dès lors première au classement après évaluation (24 points) devant l'association (23 points). Les architectes ont donc proposé l'adjudication du lot 1121 (démolition de l'ancien Technicum) à l'entreprise U.B. Sàrl à La Chaux-de-Fonds (sic), pour un montant toutes taxes comprises de 523'935.75 francs.

Par lettre du 12 juillet 2002, le Conseil communal de la Ville du Locle a informé l'association d'entreprises V. SA, X. SA, Y. SA qu'il lui avait attribué les travaux pour un montant de 690'732.40 francs, dont à déduire un escompte de 2 % selon lettre du 12 juillet. Cette décision d'adjudication n'a pas été notifiée à B. Sàrl pas plus qu'elle n'a été publiée dans la Feuille officielle. Par lettre de même date, le Conseil communal a par contre informé l'entreprise U.B. Sàrl à La Chaux-de-Fonds (sic) qu'elle avait exclu sa soumission de la procédure d'adjudication pour non-conformité aux conditions de participation. Selon cette autorité, l'entreprise B. Sàrl aux Breuleux, au nom de laquelle la soumission a été rendue et dont les attestations lui ont été transmises, n'était pas inscrite à la mise en soumission. Selon elle toujours, l'entreprise inscrite, U.B. Sàrl à La Chaux-de-Fonds, ne figure pas en tant que succursale sur l'extrait de registre du commerce transmis. En conséquence, il n'a pas pu être tenu compte de l'offre.

B. Par mémoire du 18 juillet 2002, B. Sàrl aux Breuleux recourt contre son élimination. Elle relève qu'elle a scrupuleusement respecté la procédure, que le dossier de soumission a été demandé au nom de la société à responsabilité limitée des Breuleux, qui est totalement indépendante de la raison individuelle de La Chaux-de-Fonds, qu'elle est régulièrement inscrite au registre du commerce jurassien et qu'en tant que telle, elle pouvait participer au concours au même titre qu'une entreprise neuchâteloise. Estimant avoir déposé une offre conforme au cahier des charges et avoir fourni toutes les attestations requises dans les délais, elle déclare "formuler opposition totale aux motifs invoqués, signifiant l'exclusion de l'entreprise aux travaux de soumission pour les travaux cités en référence".

C. Dans ses observations du 26 août 2002, la Ville du Locle admet la recevabilité du recours et reconnaît que par inadvertance une seule entreprise B., mêlant les formes juridiques et les sièges et succursales de U.B. raison individuelle et de B. Sàrl, a été reportée sur les listes d'inscriptions. Par la suite, l'offre de B. Sàrl aux Breuleux a été inscrite faussement comme offre de U.B. Sàrl à La Chaux-de-Fonds. De ce fait, les attestations jurassiennes produites ne pouvaient servir d'attestations pour une société inexistante, mais faussement inscrite comme soumissionnaire, et son offre a été écartée. L'intimée convient en conclusion que la recourante a déposé une offre valable avec les attestations conformes et adéquates.

Pour sa part, l'association d'entreprises adjudicataire constate qu'aucune requête d'effet suspensif n'ayant été déposée avec le recours, la Ville du Locle est en droit de conclure le contrat, seul le caractère illicite de l'adjudication pouvant être constaté par le Tribunal administratif, à supposer que le recours contre l'exclusion soit bien fondé. Elle estime toutefois qu'il ne l'est pas, B. Sàrl aux Breuleux ayant payé tardivement l'émolument d'inscription et seule l'entreprise U.B. à La Chaux-de-Fonds ayant reçu de la Ville du Locle le dossier de soumission. Elle relève en outre que B. Sàrl recourt uniquement contre son exclusion de la procédure de passation du marché et non contre la décision d'adjudication au tiers intéressé. Elle en conclut que si le contrat devait être passé, le sort du recours déposé n'aurait pas de conséquences sur l'adjudication.

D. Par courrier du 28 août 2002, l'intimée confirme que le contrat avec l'association d'entreprise a été conclu ledit jour. Sur requête, elle a au surplus reconnu le 31 octobre 2002 que l'adjudication n'avait pas été publiée dans la Feuille officielle conformément à l'article 32 al.3 LCMP, mais que cette omission était sans pertinence pour la cause.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. En application de l'article 35 al.2 litt.b et c LPJA, un mémoire de recours doit notamment contenir des motifs et des conclusions. Tout formalisme excessif devant être évité, il suffit que ces éléments, qui doivent permettre à l'autorité de recours de savoir ce que le recourant reproche à la décision attaquée et ce qu'il veut, se dégagent clairement du texte du recours. Dans son mémoire du 18 juillet 2002, B. Sàrl manifeste sans ambiguïté son opposition à son exclusion de l'adjudication des travaux de démolition de l'ancien Technicum, son offre remplissant les critères d'adjudication prédéfinis dans l'appel d'offres. L'écrit déposé par B. Sàrl remplit donc les exigences précitées.

2. a) Dans ses observations, le tiers intéressé allègue que la Ville du Locle a rendu le 12 juillet 2002 deux décisions différentes, une première excluant B. Sàrl de la passation du marché et une seconde adjugeant le marché à l'association d'entreprises V. SA, X. SA, Y. SA. Il soutient qu'en ne s'attaquant qu'à la décision d'exclusion et non à la décision d'adjudication elle-même, la recourante ne peut pas prétendre à l'adjudication du marché, les conséquences d'une éventuelle admission de son recours contre la seule décision d'exclusion n'entraînant pas obligatoirement la mise à néant de la décision d'adjudication elle-même. Implicitement, elle soutient donc que la recourante n'aurait pas d'intérêt pour agir, l'adjudication elle-même n'ayant pas été attaquée et le contrat ayant été conclu, faute d'effet suspensif requis par la recourante.

Il est en l'occurrence constant que la décision d'adjudication n'a pas été notifiée à B. Sàrl aux Breuleux, pas plus d'ailleurs qu'à U.B. raison individuelle, à La Chaux-de-Fonds. Au surplus et contrairement à l'article 32 al.3 LCMP, l'adjudication n'a pas non plus été publiée dans la Feuille officielle, cette obligation de publication démontrant ici clairement sa pertinence et sa nécessité, contrairement à ce que soutient la Ville du Locle dans ses observations complémentaires du 31 octobre 2002, qui n'y voit qu'une exigence de forme dépourvue d'effet juridique.

En l'espèce et même si le contrat a été passé par la Ville du Locle, le lendemain même du dépôt de ses observations et de son dossier auprès du Tribunal administratif, empêchant ainsi tout prononcé d'office d'un effet suspensif du recours par cette instance, compte tenu de la violation manifeste du droit que le pouvoir adjudicateur reconnaissait lui-même (art.17 al.2 AIMP), la recourante n'en conserve pas moins un intérêt clair et juridiquement protégé à voir traiter son recours. En effet, dans la mesure où son exclusion est infondée, elle est en droit de voir reconnaître par le Tribunal administratif, le caractère illicite de l'adjudication intervenue (art.45 LCMP), ce qui lui ouvre la possibilité de réclamer par une action de droit administratif ultérieure des dommages et intérêts du pouvoir adjudicateur.

b) Selon l'article 32 litt.a LPJA, a qualité pour recourir toute personne touchée par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Selon la jurisprudence, a qualité pour agir celui qui subit les conséquences d'une décision dans une mesure et avec une intensité plus grandes que quiconque. Il suffit de démontrer l'existence d'un intérêt de fait important, économique, matériel ou idéal, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. L'intérêt digne de protection réside ainsi dans l'utilité pratique que présenterait pour le recourant l'admission du recours (RJN 2002, p.330 cons.2a, 2001, p.274 cons.2b et les références).

Dans le domaine des marchés publics, la qualité pour recourir est reconnue d'une part à toute personne ayant participé à la procédure de passation, notamment l'entreprise dont la candidature est exclue ou celle dont l'offre est rejetée et, d'autre part, à tout concurrent qui n'a pas pu participer à la procédure de passation faute de publication d'un appel d'offres (Clerc, L'ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, p.524 ss). La jurisprudence a parfois considéré, dans ce domaine, que le recourant devant attester par ailleurs d'un intérêt pratique au recours, il devait rendre vraisemblable les chances qu'il avait d'accomplir la prestation adjugée et d'obtenir le marché en question, condition non remplie par exemple lorsque le soumissionnaire recourant est classé en mauvaise position dans la procédure d'adjudication, à moins qu'il invoque un vice de procédure (Zufferey/Maillard/Michel, op.cit., p.134; DC 2/1999, p.59 no S15, DC 4/2000, p.132 no S54 avec note, DC 2/2002, p.79 no S23). Cette question est toutefois controversée. Selon Clerc (op.cit., p.525), le recourant n'a pas à démontrer qu'il obtiendrait l'adjudication s'il était admis ou réadmis à participer à la procédure de passation. Il a un intérêt suffisant à demander l'annulation de la décision attaquée, car il obtient le rétablissement de ses chances s'il est (ré-)intégré dans la procédure de passation. Certains tribunaux ont également considéré, à juste titre selon Galli/Moser/Lang (Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, p.330) que les chances d'obtenir l'adjudication en cas d'admission du recours ne devaient pas constituer une condition de la qualité pour recourir et que les soumissionnaires devaient avoir la possibilité de contester des violations supposées du droit des marchés publics dans le cas de marchés à la participation desquels ils ont ou avaient un intérêt (v. les références citées par ces auteurs, par exemple JAB 1998, p.172).

c) Il est en conséquence constant que le recours de B. Sàrl est bien introduit dans les formes et délais légaux, qu'il est recevable et que la recourante a bien qualité pour agir.

3. a) L'AIMP et la loi cantonale sur les marchés publics applicable en l'espèce s'agissant d'une procédure pour laquelle l'appel d'offres a eu lieu après le 1er octobre 1999 (art.48 al.1 LCMP), règlent la procédure et les conditions de passation des marchés publics de construction, de fournitures et de services dans le canton (art.1 al.1 LCMP). Aux termes de l'article 30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport prestations-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a notamment pour but essentiel d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés publics (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (litt.d). Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulation de la part de l'adjudicateur (ATF 125 II 101). Il en résulte que l'adjudicateur doit dès lors a fortiori s'en tenir aux critères qu'il a ainsi préalablement définis lui-même et qu'il est tenu de les utiliser pour fixer son choix parmi les offres (JAAC 2000/64.30).

b) In casu et à raison, le pouvoir adjudicateur ne conteste pas que la recourante s'est régulièrement inscrite suite à l'appel d'offres publié dans la Feuille officielle des 17 et 24 mai 2002, pour le poste CFC 1121, démolition de l'ancien bâtiment, qu'elle a déposé le 3 juillet 2002, soit dans les délais, une offre parfaitement conforme au dossier de soumission et qu'après ouverture et examen des offres, la recourante est sortie première du classement selon les prix et deuxième du classement selon les autres critères pondérés, ce qui a conduit les architectes à proposer sans réserve l'adjudication du lot 1121 à l'entreprise B. Sàrl.

Pour des motifs que l'intimée peine à expliquer, la Ville du Locle a toutefois adjugé au consortium V. SA, X. SA, Y. SA, le marché en cause, en violation claire dès lors, des conditions de l'appel d'offres, de la LCMP (art.1 al.2 litt.a, b et d; art.3 al.1, 27 et 30) et de l'AIMP (art.1 al.2 litt.a, b et d; art. 11) entraînant ainsi, de surcroît, un surcoût pour la collectivité de plus de 165'000 francs. Une telle décision était manifestement erronée, comme l'admet l'intimée, et l'on comprend d'ailleurs mal pour quels motifs cette dernière n'a pas, face à une situation aussi claire, révoqué sa décision d'adjudication en application de l'article 39 al.1 litt.a LCMP et renoncé à passer le contrat.

4. En dernier lieu, sans en tirer de conclusions précises, le tiers intéressé relève que B. Sàrl n'a payé l'émolument d'inscription que le 27 juin 2002, alors qu'elle s'était inscrite le 27 mai 2002 déjà. Il est exact que l'appel d'offres publié dans la Feuille officielle, prévoyait sous chiffre 8 que le récépissé du versement de l'émolument d'inscription devait être joint à la demande de dossiers de soumission, à déposer jusqu'au 5 juin 2002 au plus tard. Le pouvoir adjudicataire n'a cependant en aucun cas retenu ce paiement tardif comme motif pouvant justifier l'exclusion de la recourante, ceci à juste titre.

Les procédures de marchés publics revêtent un certain formalisme, qui s'exprime notamment par la fixation de certains délais, à caractère péremptoire, et la nécessité d'appliquer les règles procédurales de manière uniforme à l'endroit de l'ensemble des candidats. Relèvent de cet esprit les articles 22 al.4 et 23 al.1 et 2 LCMP, qui stipulent que les soumissionnaires remettent leur offre par écrit de manière complète et dans les délais fixés, que ni le pouvoir adjudicateur ni les soumissionnaires ne peuvent modifier leur offre après expiration du délai de dépôt et que le pouvoir adjudicateur écarte de la procédure les offres contenant de graves vices de forme. Cependant, dans le domaine des marchés publics, comme dans d'autres, le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe de la prohibition du formalisme excessif (v. Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/1999 zum öffentlichen Beschaffungswesen, in AJP 2000, p.687-688). Le Tribunal administratif du Tessin a ainsi jugé que le fait d'avoir omis de remplir une position du formulaire d'offre permettant le calcul du rabais ne justifiait pas l'exclusion de l'offre dès lors qu'il était possible de le déterminer en passant à la formule suivante qui faisait état d'un rabais dûment chiffré (arrêt du 09.08.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S19). Le Tribunal administratif du Jura a pour sa part considéré qu'il incombait à l'organe chargé de la procédure d'adjudication d'impartir un bref délai au soumissionnaire pour l'inviter à produire des attestations manquantes (arrêt du 17.05.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S16). Quant aux juges fribourgeois, ils ont admis qu'un soumissionnaire pouvait être sanctionné au stade de la notation pour avoir omis de rendre et de remplir certains formulaires (RDAF 2001, p.450). Si la pratique des tribunaux n'est pas uniforme, elle s'accorde en revanche à reconnaître au pouvoir adjudicateur une certaine latitude pour apprécier la portée des irrégularités commises par les soumissionnaires et décider si une sanction doit être appliquée (RDAF 2002 I p. 526, cons.3b; ATA VD du 22.06.2001 commenté in DC 2/2002, p.77 S18). Cela étant, une exclusion de l'offre incomplète n'est justifiée que si l'informalité relève d'une certaine gravité (RDAF 2002 précité; RJJ 4/2000, p.278 cons.3b). Au stade d'une éventuelle décision d'exclusion, Esseiva propose ainsi de retenir certains critères d'appréciation, tels que l'importance de l'informalité, l'imprécision des exigences de forme contenues dans les documents d'appel d'offres, l'avantage par rapport aux autres concurrents que procurerait au soumissionnaire la réparation de son informalité ou encore l'intérêt du pouvoir adjudicateur à tout de même tenir compte d'une offre avantageuse (DC 2/2002, p.77 note pour les arrêts S15-S19).

On ne saurait considérer ici qu'en faisant abstraction du paiement tardif de l'émolument d'inscription, l'autorité intimée aurait abusé de son pouvoir d'appréciation.

5. Pour l'ensemble de ces motifs, l'exclusion de l'entreprise B. Sàrl de la procédure d'adjudication du lot CFC 1121 est totalement infondée et, partant, au regard des résultats de la procédure d'évaluation des offres, le marché aurait dû lui être adjugé. La recourante n'ayant pas sollicité, lors du dépôt de son recours ou durant le délai de recours, l'octroi de l'effet suspensif à ce dernier, un contrat a été passé entre la Ville du Locle et l'association le 28 août 2002. Le Tribunal administratif, en application de l'article 45 al.2 LCMP, doit en conséquence se limiter à constater le caractère illicite de cette adjudication.

Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art.47 al.1 et 2 LPJA). La recourante a agi de manière justifiée (art.48 LPJA), mais sans l'intervention d'un mandataire professionnel et elle n'allègue pas avoir dû engager des frais particulièrement importants pour la procédure de recours, la question des dommages et intérêts réclamables suite à l'illicéité de la procédure d'adjudication restant naturellement réservée. Il ne lui sera en conséquence pas alloué de dépens.

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Admet le recours en ce sens que l'exclusion de B. Sàrl de la procédure d'adjudication et partant l'adjudication litigieuse intervenue sont illicites.

2. Statue sans frais ni dépens et ordonne la restitution de son avance à la recourante.

Neuchâtel, le 4 septembre 2003

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier Le président