Marchés publics. Introduction et clarté de sous-critères d'adjudication.

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N° dossier: TA.2002.176

Autorité:

Date décision: 19.08.2003

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique: RJN 2003, P.319

Titre: Marchés publics. Introduction et clarté de sous-critères d'adjudication.

Résumé:

Lorsqu'ils ne servent pas seulement à expliciter un critère d'adjudication mais qu'ils sont qualifiés d'importants pour l'attribution d'un marché, des sous-critères d'adjudication doivent impérativement être communiqués à l'avance à tous les soumissionnaires de manière claire.

Articles de loi:

Art. 30 al. 1 LCMP Art. 30 al. 2 LCMP

Réf. : TA.2002.176-MAP

A. Donnant suite à un appel d'offres paru le 27 avril 2001 dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel, qui portait sur la construction de collecteurs et drainages (marché A) et sur la fourniture et l'installation de pompes (marché B), X. SA a présenté une offre, le 29 mai 2001, relative au marché B, qui s'élevait, y compris TVA, à 51'884.70 francs.

L'appel d'offres précisait que l'adjudication serait faite à l'offre économiquement la plus avantageuse selon les critères spécifiés dans le dossier de soumission, lequel énumérait les critères pondérés suivants :

· Prix net Poids : 60 %

· Durabilité des produits et matériaux offerts Poids: 15 %

· Service après-vente Poids : 15 %

· Expérience de l'entreprise Poids : 10 %

Par décision du 30 avril 2002, le bureau d'ingénieurs et de géomètres L., au nom de l'adjudicateur, le syndicat de drainages de Cressier-Le Landeron, a informé X. SA que le marché avait été adjugé à l'entreprise E. SA, […], sur la base des critères d'aptitude requis et d'adjudication pondérés.

A la demande de X. SA, l'adjudicateur lui a transmis, le 6 mai 2002, une grille des offres reçues, d'où il résultait que, après pondération, son offre avait réalisé 696 points, ce qui la plaçait au 4e rang, alors que l'offre de E.SA d'un montant de 63'517 francs totalisant 731 points avait obtenu le premier rang.

B. X. SA interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision dans la mesure où elle n'a pas eu le détail et la motivation des critères de l'adjudicateur. Elle fait notamment remarquer que son offre est inférieure de 22,4 % à celle de l'adjudicataire, que la durabilité de ses produits est tout aussi grande et que, fondée en 1963, elle possède bientôt 40 ans d'expérience dans le domaine des pompes centrifuges.

C. Dans ses observations, l'adjudicateur conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, en faisant valoir qu'il est dépourvu de conclusions et de toute motivation, et subsidiairement à son rejet. Pour sa part, E. SA défend l'adjudication du marché en sa faveur.

D. Par l'intermédiaire d'un mandataire, X. SA a sollicité, le 20 juin 2002, une second échange d'écritures, que le Tribunal administratif a ordonné, et requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours.

Dans sa réplique, la recourante reproche au pouvoir adjudicateur d'avoir violé le principe de la transparence par l'adjonction aux critères d'adjudication préétablis d'un sous-critère portant sur "le système qualité" et par l'absence de précision quant à l'exhaustivité des renseignements à fournir sur le critère de l'expérience de l'entreprise, en particulier sur les références spécifiques AF. Elle ajoute que ce sous-critère l'a pénalisée par deux fois puisqu'il a également servi à estimer la durabilité des matériaux offerts. Attribuant ainsi à son offre les mêmes notes que celles obtenues par l'adjudicataire sur les critères de durabilité des matériaux et de l'expérience de l'entreprise, abstraction faite du sous-critère du système qualité, la recourante tend à démontrer qu'elle aurait réalisé 801 points et l'adjudicataire 711.

Dans sa duplique l'adjudicateur soutient que les éléments portant sur le système qualité (ISO 9001) et sur les références spécifiques AF figuraient dans le dossier de soumission et ne constituaient en aucun cas des sous-critères mais servaient à évaluer dans quelle mesure les critères d'adjudication étaient remplis. Il considère par ailleurs que la recourante devait de bonne foi s'attendre à ce que les questions posées au sujet des références et de la certification ISO 9001 permettent d'évaluer les critères d'adjudication. Enfin, il relève qu'en admettant même qu'une violation du principe de la transparence soit reconnue, elle aurait été sans incidence sur l'attribution du marché, la recourante ne pouvant se prévaloir ni de la certification ISO 9001 ni des références de l'entreprise adjudicataire.

Dans ses observations complémentaires, E. SA conclut au rejet du recours.

E. Statuant sur la requête de la recourante tendant à l'octroi de l'effet suspensif, la Cour de céans l'a rejetée par décision du 5 septembre 2002.

F. Invoquant l'urgence des travaux de drainages dans le périmètre de Cressier-Le Landeron, l'intimé a passé le contrat avec l'adjudicataire le 12 novembre 2002.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Le mémoire de recours doit notamment contenir des motifs et des conclusions (art.35 al.2 litt.b et c LPJA). Tout formalisme excessif devant être évité, il suffit que ces éléments, qui doivent permettre à l'autorité de recours de savoir ce qui est reproché à la décision attaquée, se dégagent clairement du recours. En l'espèce, dans son recours du 8 mai 2002, X. SA manifeste sans ambiguïté son opposition à la décision de l'intimé d'attribuer le marché à E. SA, au motif que son offre remplissait également, sinon mieux, les critères d'adjudication prédéfinis. Interjeté dès lors dans les formes et, au surplus, dans le délai légal (art.42 al.1 litt.a, 43 LCMP), le recours est recevable.

2. La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), applicable en l'espèce s'agissant d'une procédure pour laquelle l'appel d'offres a eu lieu après le 1er octobre 1999 (art.48 al.1 LCMP), règle la procédure et les conditions de passation des marchés publics de construction, de fournitures et de services dans le canton (art.1 al.1). Aux termes de l'article 30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a notamment pour but essentiel d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (litt.d). Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part de l'adjudicateur (ATF 125 II 101). Il en résulte que l'adjudicateur doit dès lors a fortiori s'en tenir aux critères qu'il a ainsi préalablement définis lui-même et ne pas en changer entre le moment où il les a annoncés aux soumissionnaires et celui où il les utilise pour fixer son choix parmi les offres (JAAC 2000, 64.30).

3. a) En l'espèce, alors que le dossier remis aux soumissionnaires, le 9 mai 2001 lors de la visite des lieux, mentionnait comme critères d'adjudication et leur pondération le prix net (60 %), la durabilité des produits et matériaux offerts (15 %), le service après-vente (15 %) et l'expérience de l'entreprise (10 %), les critères d'adjudication approuvés par le syndicat de drainages de Cressier-Le Landeron le 14 mars 2001 comportaient, outre les critères précités, deux sous-critères explicitant le critère de l'expérience de l'entreprise, à savoir les références spécifiques AF et le système qualité. Certes, l'intimé soutient qu'il ne s'agissait en aucun cas de sous-critères d'adjudication mais d'éléments permettant d'évaluer dans quelle mesure les critères d'adjudication étaient remplis. Il ne peut toutefois être suivi. En effet, non seulement les références spécifiques AF et le système qualité étaient considérés comme critères d'adjudication 4.1 et 4.2 dans la grille approuvée par l'intimé le 14 mars 2001, mais ils étaient respectivement qualifiés de très important (notation 3) et d'important (notation 2). Selon qu'un soumissionnaire avait des références AF jugées très bonnes – ce qui lui valait la note 3 - et qu'il pouvait au surplus se prévaloir d'une certification selon la norme ISO 9001 – ce qui lui valait la note 2 - il obtenait un total pondéré de 65 points sur le critère de l'expérience de l'entreprise (3 x 3 + 2 x 2 = 13/2 x 10). L'absence d'une certification selon la norme ISO 9001 privait en revanche les soumissionnaires de 20 points. Autant dire que ce sous-critère, dont on peut d'ailleurs se demander, à la lumière de l'article 33 RCMP et du ch.11 de son annexe, s'il ne constituerait pas davantage un critère d'aptitude plutôt qu'un critère d'adjudication (v. sur ce sujet Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF I 2001, p.387 spéc.399), avait un poids non négligeable et aurait dû, à ce titre, faire l'objet d'une information précise aux soumissionnaires. A cet égard, la référence à l'existence ou non d'une assurance qualité dans le questionnaire sur l'organisation de l'entreprise n'était pas suffisante.

b) X. SA reproche également à l'intimé son manque de clarté relatif au critère d'adjudication de l'expérience de l'entreprise (critère 4), respectivement au sous-critère des références spécifiques AF (sous-critère 4.1). Parmi les documents à rendre par les soumissionnaires devait figurer "une liste de références spécifiques concernant des stations de pompage d'amélioration foncière" (soumission no 10). Le questionnaire sur l'organisation de l'entreprise comprenait à cet effet une grille contenant trois colonnes (objet et année de mise en service/description des prestations/personne de contact) et quatre lignes permettant aux soumissionnaires d'indiquer les "réalisations les plus importantes dans les domaines du projet mis en soumission ou dans des domaines similaires". Utilisant l'espace mis à sa disposition, la recourante a donc mentionné quatre réalisations récentes (1998 à 2001). Ses références ont été jugées bonnes (note 2) alors que les quatre références de l'adjudicataire ont été qualifiées de très bonnes (note 3); la différence de notation s'expliquant par le fait que la recourante avait "moins d'expérience de projets de SAF dans des conditions similaires" que E. SA (D.7/6 : lettre du 05.06.2002). Une telle appréciation n'est en soi pas critiquable même si, aux yeux profanes du tribunal, rien ne distingue les quatre références de la recourante portant sur des stations de pompage des quatre références de l'adjudicataire portant également sur des stations de pompage. Est par contre discutable l'absence d'une information précise aux soumissionnaires relative à la période sur laquelle ces références devaient porter. Cet élément se révélait d'autant plus déterminant que les offres présentées se voyaient pénaliser en raison du caractère récent des réalisations mises en références par leurs auteurs.

c) En effet, la note attribuée au critère d'adjudication de la durabilité des produits et matériaux offerts (critère 2) dépendait exclusivement des références aux travaux réalisés dans le même domaine et, en particulier, de leur ancienneté considérée comme une garantie de durabilité. Ainsi, faisant observer que la durabilité des produits ne pouvait pas être jugée convenablement sur une durée de trois ans (D.7/6 : lettre du 05.06.2002) – la recourante ne mentionnant des réalisations AF que depuis 1998 – l'intimé lui a attribué la note 1 (suffisant), ce qui lui a valu 45 points sur ce critère. En revanche, il a octroyé à l'adjudicataire la note 3 (très bon), ce qui correspondait à 135 points, pour le motif que celui-ci avait mentionné dans sa soumission des réalisations AF depuis 1980. Apprécier le critère de la durabilité des matériaux offerts uniquement en fonction de l'ancienneté des travaux réalisés dans le même domaine pouvant déjà prêter flanc à la critique, en ce sens que pour certains auteurs ce principe affaiblit le jeu de la concurrence, notamment vis-à-vis des jeunes entreprises (v. Rodondi, op.cit, p.397), cette particularité devait impérativement être signalée, par exemple, par la mention "références spécifiques AF des X dernières années".

4. a) Seule la communication claire à tous les soumissionnaires des critères d'adjudication, tels qu'ils avaient été adoptés par l'intimé le 14 mars 2001, et une information complète sur les renseignements à fournir en matière de références pouvaient garantir une concurrence efficace entre les soumissionnaires, l'impartialité de l'adjudication et assurer la transparence de la procédure (art.1 al.2 litt.a à c LCMP). Cette dernière étant ainsi entachée de plusieurs irrégularités, il convient, avant de les sanctionner, d'examiner leurs conséquences sur l'adjudication en cause. Ce serait en effet faire preuve d'un formalisme excessif que d'annuler une adjudication ou de la déclarer illicite pour des défauts dont aucun indice n'établit qu'ils auraient pu influencer la décision finale.

b) Il y a lieu de retenir tout d'abord que le respect du principe de la transparence aurait notamment pu permettre à la recourante, qui ne pouvait faire valoir une certification selon la norme ISO 9001, soit de présenter son offre en toute connaissance de cause, soit de contester le choix de ce sous-critère d'adjudication si elle le jugeait discriminatoire. Par ailleurs, fondée en 1963 dans le but de vendre et fabriquer, notamment, des pompes en tous genres, on peut, sans tomber dans l'arbitraire, en inférer que l'entreprise recourante possédait d'autres références moins récentes que celles mentionnées dans le questionnaire sur l'organisation de l'entreprise. Mieux informée, la recourante aurait donc pu choisir diversement les références citées, ce qui lui aurait vraisemblablement valu une note supérieure à celle obtenue au critère de la durabilité (1). Or, la note 2 procurant 45 points supplémentaires, l'intéressée aurait, à tout le moins, pu totaliser 741 points, soit dix de plus que l'adjudicataire. Faute pour l'intimé d'avoir précisé que le critère de la durabilité était apprécié exclusivement en fonction de l'ancienneté des références indiquées, il n'y a pas lieu d'exiger de la recourante qu'elle produise aujourd'hui dites références, ce d'autant qu'il n'appartiendrait pas à la Cour de céans d'en apprécier les qualités. Il suffit de retenir que si les principes de la passation des marchés publics avaient été respectés, l'adjudication aurait pu être différente.

5. Il résulte de ce qui précède que, bien fondé, le recours doit être admis.

Si le recours s'avère fondé et qu'un contrat est déjà conclu, le Tribunal administratif se limite à constater le caractère illicite de la décision (art.45 al.2 LCMP).

Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art.47 al.1 et 2 LPJA). La recourante a droit à des dépens (art.48 LPJA).

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Admet le recours en ce sens que l'adjudication litigieuse est déclarée illicite.

2. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance à la recourante.

3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'000 francs à la charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 19 août 2003

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier Le président