Obligation pour l'employeur d'affilier tout son personnel soumis à la prévoyance obligatoire LPP auprès de la même fondation LPP, faute de distinction préalable de catégories définies de travailleurs assurés.

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N° dossier: TA.2001.434

Autorité:

Date décision: 26.06.2002

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique: RJN 2002, P.315

Titre: Obligation pour l'employeur d'affilier tout son personnel soumis à la prévoyance obligatoire LPP auprès de la même fondation LPP, faute de distinction préalable de catégories définies de travailleurs assurés.

Résumé:

A l'instar des autres assurance sociales, la LPP ne connaît que la notion d'employeurs et de travailleurs. La conclusion d'un contrat d'affiliation sur le nom d'une raison de commerce individuelle inscrite au RC ne crée pas un lien juridique entre la fondation LPP et un sujet de droit autre que la personne physique qu'est l'employeur. L'emploi de marques, enseignes ou autres désignations de fantaisie pour conclure des contrats, voire s'affilier à d'autres assurances sociales n'est pas relevant. L'employeur a l'obligation d'affilier tous ses travailleurs soumis à la LPP auprès de la même fondation tant que le contrat d'adhésion auprès d'elle n'est pas résilié. Une double affiliation auprès de deux caisses distinctes et pour la même période n'est pas possible, la LPP prohibant la sur-assurance. L'assurance obligatoire de travailleurs auprès de caisses LPP distinctes n'est possible, pour le même employeur, que si les catégories de travailleurs affiliés à l'une ou l'autre caisse ont été préalablement clairement précisées. Le libre choix d'un assureur LPP et de droit de consultation des travailleurs sur ce point ne sont garantis que lors de l'affiliation initiale, un tel choix n'étant plus possible une fois l'employeur affilié et tant et aussi longtemps que le contrat n'est pas résilié.

Articles de loi:

Art. 2 LPP Art. 10 LPP Art. 11 LPP Art. 46 al. 2 LPP Art. 1 al. 1 litt. c OPP2 Art. 1 al. 4 OPP2 Art. 5 OPP2 Art. 7 al. 2 OPP2 Art. 9 OPP2 Art. 10 OPP2

Réf. : TA.2001.434-LPP/amp

A. G., est titulaire de la raison individuelle de commerce X. [...]. Cette raison individuelle est inscrite au registre du commerce depuis le 20 avril 1989 (FOSC du 3 mai 1989). L'activité de celle-ci est l'exploitation d'une entreprise générale du bâtiment. G. exerce également sous l'appellation Y. [...], une activité de serrurerie, clôtures et constructions métalliques. En dernier lieu, et sous l'appellation Z., G. exerce une activité d'importation depuis l'ex-Yougoslavie d'éléments de clôtures en aluminium, semble-t-il d'abord pour l'entreprise C., à Lausanne, société radiée du registre du commerce par suite de faillite, puis pour Y. [...]. Ni Y., ni Z. ne sont actuellement inscrits au registre du commerce sous quelque forme que ce soit.

Le 13 février 1998, sous la raison individuelle X., G., le prénommé a signé comme employeur une convention d'adhésion avec la Fondation institution supplétive LPP, agence régionale de la Suisse romande. Le 2 mai 2001, la fondation a sollicité de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation la transmission des attestations de salaires versés par G. à son personnel pour les années 1999 et 2000. Elle a reçu de la CCNC un relevé des salaires 1999 établi sous l'appellation, Z., [...], totalisant onze salariés dont huit soumis à la LPP, relevé qui ne comprenait l'indication d'aucune institution de prévoyance professionnelle, un relevé de salaires 2000 établi sous l'appellation Y., [...], totalisant deux salariés, tous deux soumis à la LPP, relevé qui comprenait l'indication que l'institution de prévoyance professionnelle était la Compagnie d'assurance A., et la copie d'une lettre du 9 février 2000 de Z., par laquelle G. informait la CCNC que la quasi-totalité de ses activités était exercée dans le domaine des clôtures et constructions métalliques sous la raison sociale (sic) Y., [...], appellation à utiliser à l'avenir.

Suite à ces informations et par deux lettres du 24 juillet 2001, la fondation a invité G. à lui adresser des demandes d'affiliations LPP pour six salariés non annoncés à l'institution de prévoyance pour 1999 et/ou pour 2000 ou à fournir toute explication justifiant cette non-affiliation. G. a répondu que quatre des employés ne remplissaient pas en 1999 les conditions d'affiliation à la LPP et que pour les deux derniers il les avait affiliés à la caisse LPP de la Compagnie d'assurances A. dès le 1er janvier 2000, selon attestations produites, en raison des problèmes rencontrés avec la fondation. Cette dernière ne s'est pas satisfaite de cette réponse et par deux courriers des 9 et 15 août 2001, elle lui a confirmé qu'il avait l'obligation d'affilier tous ses employés soumis à la prévoyance professionnelle auprès de la seule fondation institution supplétive, le contrat du 13 février 1998 n'ayant pas été résilié, qu'en outre pour deux d'entre eux, assurés à tort auprès de la Compagnie d'assurances A., elle attendait dans les dix jours des demandes d'affiliations en bonne et due forme et que pour trois des quatre autres, elle considérait également que la soumission à l'assurance obligatoire était réalisée, les contrats de travail ayant été de plus de trois mois ou n'ayant pas été produits pour l'un d'entre eux. Un important échange de correspondances entre G., la fondation, l' Assurance de protection juridique B., l'Office fédéral des assurances sociales s'en est suivi; il en sera fait état en tant que besoin ci-après.

B. Le 28 novembre 2001, G. a saisi le Tribunal administratif d'une action de droit administratif contre la Fondation institution supplétive LPP. Ses conclusions n'étant pas d'une clarté suffisante, il les a reformulées le 11 décembre 2001 en demandant à l'Autorité de céans de statuer sur son obligation ou non d'affilier à la Fondation institution supplétive les travailleurs qu'il a affiliés à la Compagnie d'assurances A.. Il précise que X., inscrite au registre du commerce, n'a plus d'employés depuis juillet 1999, ni d'activités, et que pour Y., non inscrite au registre du commerce, les employés sont affiliés réglementairement auprès de la Compagnie d'assurances A.. Ses activités étant distinctes, il estime être en droit d'avoir deux assureurs LPP également distincts et que cette situation a été admise par la Suva et par la CCNC. Il se déclare décidé à résilier définitivement son contrat avec la Fondation institution supplétive et prêt à radier la raison de commerce X. et à cesser toute activité si gain de cause ne lui est pas donné.

Il relève en sus que X., étant déjà inscrit au registre du commerce, il n'a aucune obligation, pas même en raison de son chiffre d'affaires, d'inscrire également Y., audit registre, sa première inscription, obligatoire compte tenu de l'activité pratiquée, le soumettant d'ores et déjà à la poursuite par voie de faillite.

Dans sa réponse, la défenderesse allègue en résumé qu'elle ne connaît que G. titulaire de la raison de commerce X. [...], comme employeur et comme partie au contrat d'adhésion, que ce contrat n'ayant pas été résilié, le demandeur a l'obligation d'affilier l'ensemble de son personnel soumis à la prévoyance professionnelle auprès d'elle et que l'article 7 al.2 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle 2 (OPP2) ne trouve pas application dans le cas d'espèce.

Elle conclut en conséquence à ce que l'Autorité de céans reconnaisse la validité du contrat signé le 13 février 1998 par G., constate que ce contrat est toujours en vigueur et confirme de ce fait l'obligation pour G. de lui annoncer tous ses salariés soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire, pour affiliations et assurances.

Le demandeur n'a pas répliqué. Il a par contre encore produit auprès du Tribunal de céans diverses pièces relatives à une dénonciation pénale dont il serait l'objet en relation avec le présent litige, ainsi que copie d'une lettre de résiliation du contrat le liant à la défenderesse pour la fin de l'année civile 2002.

Invitée à se prononcer, la défenderesse a admis la réception, le 28 janvier 2002, de la résiliation signifiée par le demandeur; elle a confirmé que selon l'article 9, paragraphe 1 de la convention du 13 février 1998, le contrat peut effectivement être résilié en janvier 2002 pour le 31 décembre 2002, c'est-à-dire pour la fin d'une année civile moyennant un préavis de 6 mois.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. S'agissant d'un litige opposant un employeur et une institution de prévoyance, le Tribunal administratif est compétent pour se saisir de l'action introduite par G. (art.73 LPP; art.2 de la loi neuchâteloise d'introduction de la LPP du 5 octobre 1987; art.58 litt.f LPJA).

2. L'objet du litige est déterminé par les conclusions des parties, à savoir si G. est en droit d'affilier tout ou partie du personnel qu'il emploie auprès de la Compagnie d'assurances A., en lieu et place de la Fondation institution supplétive LPP, celle-ci n'ayant à assurer que le personnel employé par X. en 1999 ou si, au contraire, conformément aux conclusions reconventionnelles de la défenderesse, la validité du contrat signé avec elle par G. est reconnue et qu'aussi longtemps que ce contrat est en vigueur, le demandeur a l'obligation de lui annoncer, pour assurances, tous ses salariés obligatoirement soumis à la prévoyance professionnelle.

Dans ce cadre clairement défini, il n'appartient dès lors pas à l'Autorité de céans d'examiner si c'est à juste titre que le demandeur reste inscrit au registre du commerce sous la raison individuelle de commerce X. [...], alors que cette entreprise n'a prétendument plus d'activité depuis 1999 et que l'essentiel de l'activité commerciale et industrielle du demandeur s'exerce sous l'appellation Y., selon ses propres déclarations. Il n'appartient pas plus au Tribunal de céans d'examiner si la Suva et la CCNC ont ouvert ou modifié à juste titre des comptes d'affiliés sous les appellations diverses utilisées par le demandeur, soit Z., X., ou Y..

3. Peuvent être titulaires de droits et d'obligations au regard du droit civil suisse, les personnes physiques et sous les formes prévues par le code civil et le code des obligations, les personnes morales. L'inscription d'une raison de commerce individuelle au registre du commerce ne crée pas une personnalité juridique distincte de celle du titulaire de la raison individuelle inscrite. Au contraire d'une personne morale par exemple, l'inscription au registre du commerce d'une raison individuelle n'a pas d'effets principaux ou absolus tels que l'effet constitutif pour les sociétés de capitaux, les sociétés coopératives et les fondations ou que l'effet guérisseur en cas de constitution viciée, mais uniquement des effets accessoires liés à la qualité de commerçant (soumission aux modes de poursuites commerciaux, soit faillites et poursuites pour effets de change, régimes particuliers en matière de ventes à tempérament et en matière de cautionnements, compétences d'éventuelles juridictions commerciales, fors d'éventuelles succursales et garanties d'un droit à l'usage exclusif de la raison de commerce) et des effets relatifs liés à la présomption d'exactitude, aux effets de publicités positifs et négatifs de l'inscription, à la protection de la bonne foi et à la foi publique (v. sur ces points Guillaume Viannin, L'inscription au registre du commerce, Fribourg, 2000, p.93 ss, p.318 ss et p.439 ss).

En faisant enregistrer la raison de commerce X. au RC, le demandeur n'a dès lors pas créé une nouvelle personne juridique qui pourrait être elle-même titulaire de droits ou d'obligations. Seul G. lui-même est partie aux contrats qu'il conclut. La raison de commerce est uniquement au regard du droit privé suisse l'appellation ou le nom sous lequel un commerçant ou un industriel exerce ses activités. Elle ne crée pas de sujet de droit distinct de son titulaire (ATF 74 II 224).

4. En concluant le 13 février 1998 avec la Fondation institution supplétive LPP une convention d'adhésion, le demandeur en personne, agissant en qualité d'employeur et non une entité juridique X. qui n'a pas de personnalité juridique propre, contractait avec la défenderesse. A l'instar de l'assurance-vieillesse (art.12 LAVS) ou de l'assurance-invalidité (art.2 LAI) ou encore de l'assurance-accidents obligatoire (art.91 LAA), la LPP en son article 11 ne soumet pas à une obligation d'affiliation des commerces, entreprises, industries, fabriques, prestataires de services mais uniquement des employeurs.

En matière de droit privé, et au regard du code civil et du code des obligations, ne peuvent être employeurs, soit partie à un contrat de travail, que des personnes physiques ou des personnes morales. Ici également, seul G. est donc employeur de son personnel, que celui-ci travaille sous la raison individuelle de commerce X., inscrite au registre du commerce ou sous les appellations, marques ou enseignes Y. et Z., qui n'ont aucune existence juridique propre. A ce titre et comme le prévoit l'article 3 de la convention d'adhésion signée, le demandeur est tenu, comme employeur, d'annoncer à la Fondation institution supplétive tous les salariés à son service et de lui fournir dans les délais prescrits tous les renseignements et documents nécessaires pour déterminer les prestations d'assurances, toutes les modifications de l'effectif de son personnel (entrées, sorties, décès), les modifications de salaires au 1er janvier de chaque année et tout autre événement en relation avec la prévoyance, ainsi que de payer les contributions facturées conformément à l'article 7 de la convention. Celle-ci lie au surplus le demandeur à la fondation tant et aussi longtemps qu'elle n'est pas dénoncée selon les modalités prévues en son article 9 (résiliation pour la fin d'une année civile moyennant un préavis de six mois). Une telle résiliation n'étant formellement intervenue de la part du demandeur que le 25 février 2002, celui-ci reste donc dans l'obligation d'affilier l'ensemble de son personnel salarié et obligatoirement soumis à la prévoyance professionnelle à la fondation supplétive jusqu'à la fin de l'année civile 2002.

5. Le demandeur soutient toutefois qu'en raison des difficultés qui lui ont été faites par la fondation, il n'a affilié auprès de celle-ci que le personnel de sa raison de commerce X. et qu'il a conclu pour ses autres salariés un contrat de couverture LPP auprès d'une autre caisse, soit la Vaudoise. Cet argument tombe triplement à faux. D'une part, le demandeur, comme il le reconnaît lui-même, n'a pas affilié son personnel auprès de la Vaudoise en raison de l'attitude négative de la défenderesse à son égard, mais bien parce que celle-ci l'a mis aux poursuites en raison du non-paiement de cotisations. D'autre part et contrairement à ce qu'il allègue, la majorité de son personnel n'a bénéficié d'aucune couverture LPP en 1999, puisque le contrat conclu avec la Compagnie d'assurance A. a débuté le 1er janvier 2000, ce qu'atteste d'ailleurs doublement le relevé 1999 des salaires rempli pour la CCNC du 9 février 2000 signé par lui, -qui ne fait état d'aucun assureur LPP-, et l'attestation que lui a adressée la Compagnie d'assurance A. le 21 juin 2001.

En dernier lieu et même s'il était probablement mécontent de la poursuite reçue, le demandeur n'a pas résilié le contrat le liant à la fondation avant la présente procédure et c'est dès lors en violation claire de ses obligations qu'il n'a pas annoncé à cette dernière l'ensemble du personnel qu'il emploie, les entrées, les sorties et les salaires versés.

6. Au sens de la jurisprudence (ATF 125 V 15), la LPP exclut toute double assurance (art.46 al.2 LPP, art.1 al.1 litt.c et al.4 OPP2). Un premier contrat d'affiliation de son personnel auprès de la défenderesse ayant été conclu et étant toujours en vigueur, le demandeur ne peut donc affilier dès le 1er janvier 2000 une partie de son personnel auprès de la Compagnie d'assurances A., dans la mesure où en règle générale l'affiliation se fait à une seule institution enregistrée, auprès de laquelle sont assurés tous les salariés soumis à la loi (art.7 al.1 OPP2). De même et contrairement à ce que soutient le demandeur dans son courrier du 6 novembre 2001 à l'adresse de la fondation, le droit de cogestion du personnel, garanti par l'article 11 al.2 LPP, n'est pas applicable ici. Introduit dans la LPP par le législateur pour prendre en considération la prévoyance facultative existant antérieurement à la mise en vigueur de la loi sur la prévoyance professionnelle obligatoire, cette disposition n'est applicable qu'au moment de l'affiliation à une institution enregistrée. Elle ne l'est plus lorsque l'employeur dispose déjà d'une institution de prévoyance propre (Karl Helbling, Les institutions de prévoyance et la LPP, 1991, ch.13.21; même auteur, Personalvorsorge und BVG, 2000, ch.14.1.1). Certes, la loi n'interdit pas que l'employeur s'affilie à plusieurs institutions enregistrées (art.7 al.2 OPP2). Encore faut-il que celui-ci définisse et délimite clairement et par avance chaque groupe d'assurés, de manière que tous les salariés soumis à la loi soient bel et bien couverts (J. Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern, 1989, p.103; Karl Helbling, op.cit., ch.14.1.4). Tel n'est manifestement pas le cas ici, le but du demandeur n'ayant pas été d'affilier ses employés auprès de caisses distinctes selon des cercles prédéterminés et des types d'activités, mais bien, comme il le soutient ouvertement, de ne plus avoir affaire à la Fondation institution supplétive dès le 1er janvier 2000. En outre des employés n'ont pas été annoncés ni affiliés du tout, en violation des articles 10 LPP, 9 et 10 OPP2 pour l'année 1999, situation sur laquelle un juge pénal est d'ailleurs appelé à se prononcer.

7. En conclusion, c'est en violation de ses obligations légales et contractuelles que le demandeur n'a pas affilié ses salariés auprès de la Fondation institution supplétive pour 1999 et en violation de ses obligations contractuelles qu'il les a affiliés auprès d'une autre caisse LPP pour 2000, 2001 et 2002, la convention d'adhésion signée avec la fondation le liant jusqu'au 31 décembre 2002 avec celle-ci et une double affiliation étant au surplus exclue par la loi dans le cas d'espèce. C'est dès lors à juste titre que la Fondation supplétive conclut pour sa part à la validité de la convention d'adhésion, mais ceci jusqu'au 31 décembre 2002 seulement, compte tenu de la résiliation intervenue, et que jusqu'à ce terme, le demandeur a l'obligation d'annoncer et d'assurer auprès d'elle tous ses salariés soumis à l'assurance obligatoire de prévoyance professionnelle au sens de l'article 2 LPP, 5, 9 et 10 OPP2.

8. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.73 al.3 LPP) et sans dépens, ceux-ci ne pouvant être alloués qu'à l'administré qui obtiendrait gain de cause, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (art.48 al.1 LPJA).

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Rejette la demande du 28 novembre 2001 de G. dans toutes ses conclusions.

2. Donne acte à la défenderesse que la convention d'adhésion conclue avec le demandeur le 13 février 1998 reste en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002.

3. Donne acte en conséquence à la défenderesse que l'ensemble des salariés du demandeur soumis à la prévoyance obligatoire doit lui être annoncé et être assuré auprès d'elle jusqu'au terme de la convention.

4. Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le 26 juin 2002

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier Le président