Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: TA.2001.228
Autorité:
Date décision: 03.07.2002
Publié le: 14.04.2008
Revue juridique:
Titre: Marchés publics. Exclusion de fait de la procédure d'adjudication.
Résumé:
**En adoptant une procédure d'adjudication qui prévoyait l'élimination de toute offre obtenant la note O sur un critère technique ou ne recueillant pas la note minimale de 44 à l'issue de l'analyse multicritères techniques, le pouvoir adjudicateur a créé deux motifs d'exclusion de la procédure que le droit cantonal des marchés publics, qui règle exhaustivement la question, ne reconnait pas.
Dans la mesure où l'offre de la recourante satisfaisait aux critères d'aptitude et de recevabilité, l'enveloppe contenant le prix de l'offre aurait dû être ouverte et l'analyse financière effectuée. Cette démarche s'imposait d'autant plus que les deux critères d'adjudication adoptés étaient indissociables valant respectivement 60 % (technique) et 40 % (coût).**
Articles de loi:
Art. 21 litt. a LCMP Art. 21 litt. b LCMP Art. 21 litt. c LCMP Art. 21 litt. d LCMP Art. 21 litt. e LCMP Art. 21 litt. f LCMP Art. 26 RELCMP
Réf. : TA.2001.228-MAP/yr
A. Par appel d'offres publié notamment dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel du 4 octobre 2000, le service des ponts et chaussées, section électromécanique, a mis en soumission un marché portant sur la fourniture et la pose de détecteurs linéaires de chaleur dans les tunnels de Sauges et Gorgier.
Les sociétés T. SA, à Préverenges, (…) et S. SA, au Mont-sur-Lausanne ont chacune présenté une offre.
Selon le dossier remis aux deux soumissionnaires, l'examen des offres se divisait en trois phases. Une analyse de l'aptitude de l'entreprise et de la recevabilité de son offre était suivie d'une analyse multicritères réalisée en fonction de critères techniques prédéfinis, dont le poids variait de 1 à 3 selon qu'ils étaient de peu de conséquence, importants ou essentiels sur le plan des performances ou de la qualité des installations. Sur la base des réponses des soumissionnaires à chacun de ces critères, une note leur était attribuée : 0 si les réponses n'étaient pas conformes au cahier des charges (cette note était éliminatoire pour l'offre), 1 si elles étaient insuffisantes vis-à-vis du cahier des charges, 2 si elles étaient conformes au cahier des charges, sans plus, et 4 si elles étaient conformes au cahier des charges, avec plus-value technique. Le produit de la note et du poids donnait pour chaque critère un nombre de points qui, additionnés, révélaient la note globale technique. La note maximale théorique s'élevait à 88. Le soumissionnaire, dont l'offre n'obtenait pas la note minimale de 44, était éliminé et exclu du processus d'analyse et son enveloppe "série de prix", non ouverte, lui était retournée. Les offres qui remplissaient techniquement le cahier des charges étaient ensuite soumises à une analyse financière. Dans l'appréciation finale, la note technique obtenue valait pour 60 % et la note obtenue sur le plan financier pour 40 %. Le marché était adjugé à l'offre qui arrivait en tête du classement technico-financier.
Par arrêté du 27 juin 2001, le Conseil d'Etat a adjugé à S. SA les travaux de la N5/3 frontière vaudoise-Areuse (lot 3241) relatifs à la détection incendie en tunnels pour le montant de 1'026'972.75 francs TVA comprise.
Par décision du même jour, le service des ponts et chaussées a informé T. SA de cette adjudication, en lui transmettant notamment une copie de l'analyse technique multicritères, d'où il résultait qu'en obtenant une note inférieure à 44 (41), son offre avait été éliminée. Son enveloppe "série de prix", non ouverte, lui était par conséquent retournée par même courrier.
B. Le 9 juillet 2001, T. SA dépose une déclaration de recours contre cette décision devant le Tribunal administratif, relevant que, malgré sa requête en ce sens, elle n'avait pas eu la possibilité de consulter le dossier et concluant, avec suite de frais et dépens, à ce que le recours soit admis, l'effet suspensif accordé, la décision attaquée annulée et que le marché litigieux lui soit attribué.
C. T. SA dépose son recours motivé le 27 août 2001. Elle fait tout d'abord grief à l'intimé d'avoir entretenu des relations avec S. SA préalablement à la publication de l'appel d'offres. Elle considère par ailleurs avoir été traitée de manière discriminatoire en ce sens que, contrairement à S. SA, elle n'a pas bénéficié d'une séance de clarification de son offre. Elle critique ensuite les notes obtenues sur la plupart des critères techniques. Elle soutient enfin qu'en détachant l'analyse multicritères, à l'issue de laquelle elle a été exclue de la procédure, de l'analyse financière (ouverture de l'enveloppe "série de prix"), l'intimé a contrevenu au principe de l'adjudication à l'offre économiquement la plus avantageuse, ajoutant que cette procédure n'assurait plus une concurrence efficace puisque seuls deux soumissionnaires avaient présenté une offre. Elle reprend ses conclusions tendant à l'annulation de la décision attaquée et à l'adjudication en sa faveur du marché, avec suite de frais et dépens.
D. Statuant sur la requête de la recourante tendant à l'octroi de l'effet suspensif, la Cour de céans l'a rejetée par décision du 4 septembre 2001. Le contrat entre S. SA et l'Etat de Neuchâtel a été conclu le 12 septembre 2001.
E. Dans leurs observations sur le recours, tant le service des ponts et chaussées que S. SA concluent à son rejet, sous suite de frais et dépens.
En raison du dépôt par l'intimé de nouvelles pièces, la Cour de céans a ordonné un second échange d'écritures. Modifiant ses conclusions eu égard au rejet de sa requête d'effet suspensif, la recourante demande, dans son mémoire complémentaire, que la décision entreprise soit déclarée illicite, sous suite de frais et dépens.
Le service des ponts et chaussées ainsi que S. SA confirment leurs conclusions.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. a) Dans le domaine des routes nationales, le droit fédéral comporte certaines règles relatives à la passation des marchés (art.41 LRN; 44-47 ORN), lesquelles règles sont muettes sur les voies de droit, mais prévoient cependant que le droit cantonal est en outre applicable (art.46 ORN).
Cette dernière disposition ne prescrit pas au canton l'ouverture d'une voie de recours, de sorte que le renvoi au droit cantonal signifie que les marchés publics relatifs aux routes nationales ne sont soumis à aucun recours lorsqu'ils ne tombent pas dans le champ d'application de l'AMP ou de l'AIMP, sous réserve d'une réglementation cantonale qui le prévoirait ou des recours fondés sur la LMI (Clerc, Ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, Fribourg, 1997, p.477 ss; arrêt du TA du 18.08.1998 dans la cause B. contre Etat de Neuchâtel).
Une telle réglementation cantonale, sous le titre loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999, est entrée en vigueur avec effet au 1er octobre 1999 et s'applique, selon la disposition transitoire de son article 48 al.1, aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur, ce qui est le cas du marché public en cause puisqu'il a été mis en soumission le 4 octobre 2000.
b) Dans sa déclaration de recours du 9 juillet 2001, T. SA relève que malgré sa requête, l'intimé ne lui a pas donné la possibilité de consulter le dossier dans le délai de recours. Ce fait n'étant pas contesté, il apparaît que les conditions d'une déclaration de recours - intervenue de surcroît dans le délai de recours de 10 jours (art.43 LCMP en relation avec l'art.36 al.1 LPJA) - étaient ainsi réunies. Déposé par ailleurs le 27 août 2001 dans le délai légal de 10 jours dès la prise de connaissance, le 19 juillet 2001, du dossier, compte tenu des vacances judiciaires, le recours motivé de T. SA est à cet égard recevable.
2. a) En cas de procédure ouverte, le pouvoir adjudicateur peut demander, pour autant qu'il l'indique dans l'appel d'offres ou dans le dossier de soumission, que le prix de l'offre lui parvienne sous enveloppe séparée (art.26 al.1 RCMP). L'enveloppe contenant le prix ne sera ouverte par le pouvoir adjudicateur que si les prescriptions de forme ainsi que les critères d'aptitude requis sont satisfaits (al.2). A défaut, l'offre ne pourra être prise en considération pour l'adjudication (al.3). Le non-respect par un soumissionnaire des critères d'aptitude requis par le pouvoir adjudicateur constituant un motif d'exclusion de la procédure d'adjudication (art.21 litt.a LCMP), la faculté de demander le prix de l'offre sous enveloppe séparée se comprend aisément, tant il est vrai qu'à ce stade de la procédure, la connaissance du prix de l'offre ne paraît pas indispensable.
b) En l'espèce, le dossier adressé aux soumissionnaires précisait que la remise de la soumission devait se faire sous pli fermé et contenir "la documentation technique et administrative, ainsi que le devis estimatif (série de prix) sous enveloppe fermée séparée" (D.22a/3.16.2 : remise de la soumission). La première phase de l'analyse des offres consistait à apprécier l'aptitude de l'entreprise et la recevabilité de son offre. Lors de la deuxième phase (analyse multicritères), chaque offre était examinée en fonction de critères techniques prédéfinis et recevait une note (0;1;2;4) sur chacun d'entre eux selon la qualité des réponses. L'attribution de la note 0 était éliminatoire pour l'offre. A l'issue de cette phase, l'offre qui n'avait pas obtenu une note égale ou supérieure à 44/88 était "éliminée et exclue du processus d'analyse". Dans ce cas, la série de prix était retournée non ouverte à l'entreprise. Seules les offres qui avaient passé avec succès ce palier accédaient à la troisième phase, soit l'analyse financière, qui voyait l'ouverture des enveloppes "série de prix". Les critères techniques et le critère coût valaient respectivement pour 60 % et 40 % dans la note finale.
En adoptant une procédure qui prévoyait l'élimination de toute offre obtenant la note 0 sur un critère technique ou ne recueillant pas la note minimale de 44 à l'issue de l'analyse multicritères, l'intimé a créé deux motifs d'exclusion de la procédure d'adjudication que le droit cantonal des marchés publics, qui règle exhaustivement la question, ne reconnaît pas (art.21litt.a à f LCMP; BGC 1998-1999, p.2352). En effet, outre des causes d'exclusion qui n'entrent pas en considération dans le cas particulier, un soumissionnaire ne doit être exclu de la procédure d'adjudication que s'il ne répond pas aux critères d'aptitude (art.21 litt.a in fine LCMP); une telle décision pouvant par ailleurs faire l'objet d'un recours auprès de la Cour de céans (art.42 al.1 litt.c LCMP). Or, comme en témoigne le rapport d'analyse des offres et propositions d'adjudication du lot 3241 (D.4/5e partie, p.8-9), l'offre de la recourante satisfaisait aux critères d'aptitude et de recevabilité requis par le pouvoir adjudicateur. Légalement, elle ne pouvait donc plus être exclue de la procédure d'adjudication et son enveloppe "série de prix" aurait dû être ouverte (art.26 al.2 RCMP). Aussi en l'écartant du processus d'adjudication sur la base de la note obtenue aux critères techniques d'adjudication sans avoir procédé à l'analyse financière de son offre, alors que le coût constituait le second critère d'adjudication, l'intimé a faussé le jeu de la concurrence, que doit garantir toute procédure d'adjudication (art.1 al.2 litt.a LCMP). Au demeurant, les deux critères d'adjudication adoptés par l'intimé étant indissociables - le critère technique valait pour 60 % et le critère coût comptait pour 40 % dans la note finale - le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas se borner à analyser l'offre de la recourante sous le seul aspect technique et l'éliminer de ce chef.
c) La procédure d'adjudication étant entachée d'une irrégularité évidente, il y a lieu, avant de la sanctionner, d'examiner ses conséquences sur l'adjudication en cause. Ce serait en effet faire preuve d'un formalisme excessif que d'annuler une adjudication ou de la déclarer illicite pour un défaut dont aucun indice n'établit qu'il aurait pu influencer la décision finale.
L'absence d'incidence de cette violation des règles de procédure des marchés publics sur la décision attaquée n'est en l'occurrence pas rapportable, faute pour l'intimé d'avoir ouvert l'enveloppe contenant la série de prix de l'offre de la recourante avant de la lui retourner. L'analyse financière, qu'il n'appartiendrait au surplus pas à l'autorité de recours de réaliser, n'est ainsi plus envisageable. Or, même si l'offre de T. SA a obtenu une note technique (41) inférieure à son concurrent (60), on ne peut pas exclure, avec une vraisemblance certaine, qu'elle serait arrivée en tête de l'analyse technico-financière.
3. Il résulte de ce qui précède que l'exclusion de la procédure d'adjudication de l'offre de la recourante n'était pas justifiée au regard de la législation cantonale sur les marchés publics, si bien que l'adjudication était illicite pour ce motif, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par l'intéressée.
Si le recours s'avère fondé et qu'un contrat a déjà été conclu, le Tribunal administratif se limite à constater le caractère illicite de la décision (art.45 al.2 LCMP).
Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir des frais (art.47 al.1 et 2 LPJA). La recourante a droit à des dépens (art.48 LPJA).
**Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**
1. Admet le recours en ce sens que l'adjudication litigieuse est déclarée illicite.
2. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance à la recourante.
3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 3'000 francs à la charge de l'intimé.
Neuchâtel, le 3 juillet 2002
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier L'un des juges