Marchés publics. Motivation de la décision d'adjudication - offre anormalement basse.

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N° dossier: TA.2000.208

Autorité:

Date décision: 13.10.2000

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Marchés publics. Motivation de la décision d'adjudication - offre anormalement basse.

Résumé:

**Lorsque le critère du prix a été décisif, une motivation succincte limitée à la seule énonciation du prix de l'adjudication est suffisante.

La LCMP ne contient pas de réglementation relative aux offres anormalement basses. Il ne s'agit pas d'une lacune mais d'une volonté du législateur neuchâtelois qui a renoncé à introduire une clause d'exclusion pour les soumissions particulièrement basses. Une exclusion ne peut dès lors s'envisager que s'il est manifeste que l'offre du soumissionnaire ne lui permettra pas de garantir la parfaite exécution du contrat ou que son entreprise ne pourra y survivre.**

Articles de loi:

Art. 21 LCMP Art. 32 al. 1 LCMP Art. 39 al. 2 RELCMP

Réf. : TA.2000.208-MAP/ia-ak

A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle des 3 et 8 mars 2000, le Département de la gestion du territoire (ci-après : le département) a mis au concours un marché portant sur la mensuration officielle du village de Montmollin, lot 1. La publication précisait que l'adjudication serait faite à l'offre économiquement la plus avantageuse selon les critères spécifiés dans le dossier de soumission. La société M. SA, avec siège à Auvernier, a déposé une offre d'un montant de 102'759.30 francs.

Il est ressorti du procès-verbal d'ouverture des offres que celle de M. SA venait en deuxième position, après celle présentée par la société G. SA, à Neuchâtel, qui s'élevait à 99'100 francs.

B. Par décision du 19 mai 2000, le département a adjugé le marché à G. SA, pour la somme précitée. L'autorité a motivé son choix par le fait que l'offre retenue était économiquement la plus avantageuse.

C. Par mémoire du 31 mai 2000, M. SA recourt contre cette décision auprès du Tribunal administratif. Elle en demande l'annulation et conclut au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Elle fait valoir que la décision d'adjudication est insuffisamment motivée car elle se réfère uniquement au critère de l'offre la plus avantageuse. Ce défaut de motivation ne lui permettrait pas de connaître les raisons exactes de son éviction et l'empêcherait d'améliorer à l'avenir la préparation de ses soumissions. Elle allègue par ailleurs avoir pu proposer des prix très réduits parce qu'elle disposait déjà de bases photogrammétriques récentes et complètes du périmètre concerné. Dès lors, le pouvoir adjudicateur aurait dû considérer que l'offre de G. SA, inférieure de 4 %, était anormalement basse et aurait dû exiger des explications complémentaires.

M. SA demande en outre que l'effet suspensif soit octroyé à son recours.

D. Dans ses observations, le département souligne avoir recouru à la procédure ouverte uniquement par souci de transparence, alors même que la législation applicable en matière de marchés publics ne l'y obligeait pas. Il rappelle que les critères d'adjudication figuraient dans le dossier de soumission et que la recourante et l'entreprise adjudicataire n'ont été départagées qu'en fonction du prix de leur offre respective. Il conteste l'argumentation de M. SA selon laquelle la motivation de la décision attaquée serait insuffisante et expose que la législation neuchâteloise ne prévoit pas que les offres anormalement basses soient automatiquement écartées. La société adjudicataire pourrait au demeurant faire valoir certains atouts (proximité du périmètre visé avec un lot actuellement en travail, meilleures connaissances de la zone, optimisation de la logistique des deux chantiers, etc.) qui expliqueraient ses prix particulièrement avantageux. En conclusion, le département propose le rejet du recours.

Dans leurs observations respectives, la Commune de Montmollin et la société G. SA demandent que le recours soit rejeté.

E. Par décision du 26 juillet 2000, le Tribunal administratif a rejeté la demande d'effet suspensif déposée par M. SA.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) L'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP; RS 172.056.4) est entré en vigueur pour le canton de Neuchâtel le 24 décembre 1996 (RO 1996, p.3258; v. loi du 26.06.1996 portant adhésion à l'AIMP, RSN 601.70). Y sont soumis, entre autres, l'Etat, ses établissements de droit public et régies, ainsi que les collectivités de droit public auxquelles il participe (art.8 al.1 litt.a AIMP). Il vise notamment les marchés de fournitures et de services, à condition que la valeur estimée à adjuger, hors TVA, atteigne le seuil de 383'000 francs (art.7 al.1 litt.b AIMP, selon les dernières adaptations décidées par l'autorité intercantonale instituée par l'art.4 al.2 litt.c AIMP; v. BGC 1998-1999, vol.II, p.2338).

En l'espèce, le marché litigieux porte sur des travaux de mensuration officielle du village de Montmollin, c'est-à-dire sur un marché de services (v. no 867 de la Classification Centrale des Produits, annexe 4 à l'accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15.04.1994, RS 0.632.231.422). Or sa valeur est manifestement inférieure au seuil prévu à l'article 7 al.1 litt.b AIMP, de sorte que celui-ci, et a fortiori ses directives d'exécution, ne sont pas applicables au présent litige (v. par analogie RDAF 1999 I, p.39 cons.1a).

b) En dessous des seuils mentionnés à l'article 7 al.1 AIMP, le droit cantonal trouve application (Rodondi, Le droit cantonal des marchés publics, in RDAF 1999 I, p.273). Depuis le 1er octobre 1999, la procédure et les conditions de passation des marchés publics dans le canton de Neuchâtel sont réglées par la loi cantonale du 23 mars 1999 sur les marchés publics (LCMP, RSN 601.72) et son règlement d'exécution du 3 novembre 1999 (RELCMP, v. FO 1999, no 87). L'article 9 al.1 LCMP stipule que les marchés publics sont en principe adjugés selon la procédure ouverte ou la procédure sélective. Lorsque l'AIMP n'est pas applicable, soit en raison de la valeur du marché, soit en raison des exceptions prévues par l'Accord lui-même, les marchés publics peuvent être adjugés, en fonction de leur valeur, selon la procédure d'invitation ou la procédure de gré à gré. Le Conseil d'Etat arrête les limites de valeur déterminantes (art.9 al.3 LCMP). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil d'Etat a fixé à 263'000 francs (hors TVA) le seuil au-dessous duquel l'adjudication des prestations de service peut intervenir, sauf cas d'application de l'AIMP, selon la procédure d'invitation (art.3 al.1 RELCMP).

Conformément aux dispositions précitées, l'intimé aurait pu dans la présente affaire agir selon la procédure d'invitation (art.13 LCMP) pour la passation du marché litigieux. Comme il l'explique dans ses observations (D.9), il a toutefois préféré recourir à la procédure ouverte par "souci de transparence". C'est donc à la lumière des principes applicables à cette procédure que doit être tranché le litige.

c) L'ordonnance du Conseil fédéral du 18 novembre 1992 sur la mensuration officielle (RS 211.432.2) stipule que l'adjudication des travaux d'abornement, de premier relevé, de renouvellement et de numérisation préalable à un entrepreneur privé s'effectue en règle générale par soumission (art.45 al.1). Les cantons règlent la procédure de soumission (art.45 al.2). Aucune disposition sur ce point précis ne figurant dans la loi cantonale du 5 septembre 1995 sur la mensuration officielle (RSN 215.420) ou son règlement d'exécution du 18 décembre 1995 (RSN 215.421), il y a lieu de s'en référer à la LCMP.

3. a) Aux termes de l'article 32 al.1 LCMP, la décision d'adjudication, sommairement motivée, est communiquée par écrit aux soumissionnaires. L'exigence de la motivation découle directement de l'article 4 LPJA (v. rapport du Conseil d'Etat à l'appui de la LCMP, BGC 1998-1999, vol.II, p.2357). Le règlement d'exécution précise toutefois que lorsque l'adjudication se fait au soumissionnaire dont le prix est le plus bas et qui est en mesure de respecter les conditions de participation et de satisfaire aux conditions du marché, la décision peut être motivée par la seule énonciation du prix de l'adjudication (art.39 al.2 RELCMP).

b) En l'espèce, l'intimé a exposé dans la décision attaquée que les offres forfaitaires reçues s'étaient élevées, après contrôle et vérification arithmétique, à des montants compris entre 99'100 francs et 161'882.90 francs (D.3). Le département a par ailleurs indiqué le montant de la soumission retenue et a spécifié que l'adjudication s'était faite en faveur de l'offre économiquement la plus avantageuse. Le critère du prix le plus bas ayant été décisif, une motivation succincte telle que prévue par l'article 39 al.2 RELCMP était suffisante. La décision entreprise répond manifestement à ces exigences. On voit au demeurant mal quels autres motifs l'intimé aurait pu invoquer puisque son choix s'est fait uniquement en fonction de la différence de prix, les autres critères d'adjudication (aspects techniques, compétence du bureau et de ses collaborateurs) n'ayant pas permis de départager les deux meilleures offres (D.10/6). On ne saurait dès lors suivre la recourante lorsqu'elle soutient que l'absence prétendue de motivation ne lui permettait pas de connaître les raisons précises de son éviction, celles-ci résultant de façon évidente de la décision et du procès-verbal d'ouverture des offres qui lui était annexé (D.2a/4). Quant au souci de s'améliorer pour pouvoir à l'avenir présenter des soumissions meilleures, il touche à des considérations étrangères au but visé par les règles posées en matière de motivation des décisions d'adjudication.

4. La LCMP ne contient pas de réglementation relative aux offres anormalement basses. Il ne s'agit pas d'une lacune mais d'une volonté du législateur neuchâtelois qui, s'inspirant de recommandations de la Commission de la concurrence, a renoncé à introduire une clause d'exclusion pour les soumissions particulièrement basses. Une exclusion ne peut dès lors s'envisager que s'il est manifeste que l'offre du soumissionnaire ne lui permettra pas de garantir la parfaite exécution du contrat ou que son entreprise ne pourra y survivre, ce qui compromettrait également toutes les actions ou prétentions ultérieures en garantie (BGC 1998-1999, vol.II, p.2356). Or, rien ne laisse présumer en l'espèce que la société adjudicataire ne sera pas en mesure d'exécuter le contrat. Elle est à jour dans le paiement de ses cotisations sociales et de ses charges fiscales (D.10/7) et ne semble pas connaître de difficultés financières particulières. Il n'appert pas d'avantage qu'elle aurait procédé à une sous-enchère afin d'emporter le marché ou que les prix qu'elle pratique ne lui permettraient pas de respecter les dispositions concernant les conditions de travail ou la protection des travailleurs (art.21 LCMP). On note au contraire que son offre n'est que de 13,2 % inférieure à celle du quatrième soumissionnaire et que ses prix horaires moyens sont les plus élevés parmi les offres présentées (D.10/5). Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à l'intimé de n'avoir pas écarté l'offre de G. SA ou de ne pas l'avoir invitée à fournir par écrit des explications complémentaires (art. 29 al.2 LCMP). L'argumentation de la société évincée quant à l'existence d'une offre anormalement basse doit en conséquence être écartée.

5. Dans un courrier du 17 juillet 2000 (D.13), la recourante demande à pouvoir compléter son mémoire de recours après le dépôt de ses observations par la société adjudicataire. L'article 38 al.2 LPJA stipule que l'autorité de recours peut, en tout temps, ordonner un nouvel échange d'écritures, si des éléments nouveaux ou la complexité de l'affaire le justifient. Il appartient toutefois à l'autorité de décider de l'opportunité d'une telle mesure (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p.165). En l'occurrence, les observations sur recours déposées tant par l'intimé que par G. SA ne contenaient pas d'éléments nouveaux justifiant qu'un échange complémentaire d'écritures soit organisé. Au contraire, le dossier tel qu'il était constitué s'est révélé suffisant pour que la Cour de céans puisse statuer.

6. Il résulte de ce qui précède que le recours est mal fondé et qu'il doit être rejeté. La recourante, qui succombe, sera condamnée aux frais de la procédure (art.47 al.1 LPJA). Elle devra en outre verser une indemnité de dépens à G. SA, qui procède avec l'aide d'un mandataire professionnel et qui a déposé des observations tant sur la requête d'effet suspensif que sur le recours proprement dit (art.48 LPJA).

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante, pour la décision sur effet suspensif du 26 juillet 2000 et pour la présente décision, un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance.

3. Alloue à G. SA une indemnité de dépens de 600 francs, à charge de la recourante.

Neuchâtel, le 13 octobre 2000

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier Le président