Port du voile islamique à l'école communale par une élève.

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N° dossier: TA.1999.76

Autorité:

Date décision: 25.06.1999

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Port du voile islamique à l'école communale par une élève.

Résumé:

**Le port du foulard islamique par une élève, pour autant qu'il procède bien de réelles convictions religieuses, est protégé par la liberté de conscience et de croyance.

Bien que le droit neuchâtelois prévoie une base légale suffisante pour limiter la liberté religieuse des élèves, ni le principe de la laïcité de l'Etat et de l'enseignement, ni le principe de l'égalité de traitement des sexes ne justifie, en l'absence de troubles de l'ordre scolaire ou religieux, d'interdire le port du foulard islamique dans le cadre de l'école obligatoire.**

Articles de loi:

Art. 303 CC Art. 9 CEDH Art. 4 al. 2 CST.F/1874 Art. 27 al. 3 CST.F/1874 Art. 71ss CST.F/1874 Art. 5 LOS Art. 14 LOS

A. A., fille de B., née en 1986, est entrée à l'école primaire de La Chaux-de-Fonds le 24 octobre 1994. Issue d'un milieu musulman, elle s'est rendue en classe à partir d'avril 1997 vêtue d'habits lui cachant toute les parties du corps hormis les mains et le visage, portant en particulier un foulard qui dissimulait son cou et ses cheveux. Dans le même temps, le père de l'intéressée s'est opposé à ce qu'elle participe aux leçons de gymnastique autrement que vêtue de la tête aux pieds et qu'elle se rende à la piscine, à moins que le cours ne soit dispensé par une femme, dans un lieu réservé aux femmes et aux enfants.

Après avoir pris l'avis du Département cantonal de l'instruction publique et des affaires culturelles (ci-après : DIPAC), entendu B. et débattu à plusieurs reprises, la commission scolaire de La Chaux-de-Fonds a décidé le 28 janvier 1998 "d'interdire à A. de porter le foulard islamique au sein de l'école publique obligatoire de La Chaux-de-Fonds. Un prononcé formel, daté du 3 février suivant, a été notifié à B..

B. Par décision du 5 février 1999, le DIPAC a admis le recours de l'intéressé contre cette décision et a annulé cette dernière. Il a considéré en bref que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDN), les constitutions fédérale (Cst.féd. ) et neuchâteloise (Cst.NE), ainsi que la loi sur l'organisation scolaire (LOS) imposaient aux écoles publiques un enseignement laïc et une stricte neutralité face aux différentes opinions confessionnelles; qu'aucun texte ne permettait l'interdiction générale du port du foulard islamique à l'école; que celui-ci ne constituait pas une violation du principe de l'égalité des sexes.

C. Le 23 février 1999, la commission scolaire saisit le Tribunal administratif d'un recours contre la décision du département auquel elle fait grief de n'avoir pas constaté les faits de manière exacte et complète. La recourante reproche en outre à la décision attaquée de violer le droit constitutionnel fédéral Elle soutient que l'interdiction qu'elle a prononcée repose sur une base légale et un intérêt public suffisants. En conclusion, la recourante demande au Tribunal administratif d'annuler la décision entreprise et de confirmer son interdiction du 3 février 1998.

D. Dans leurs observations sur le recours, le DIPAC et B. en proposent le rejet. Les moyens développés par la recourante et les intéressés seront repris en tant que besoin dans les considérants en droit ci-après.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) La pièce d'habillement couvrant le cou et les cheveux, laissant apparaître uniquement l'ovale du visage, que la recourante désigne dans sa décision du 3 février 1998 comme le "fouIard islamique", a été portée par A. à la demande de son père dès qu'elle est devenue pubère, pour manifester son appartenance à la confession islamique et pour se conformer aux prescriptions de sa foi. Seul le port de ce "foulard islamique" par l'intéressée est litigieux et non pas le port des vêtements amples destinés à couvrir toutes les autres parties du corps à l'exception des mains, quand bien même la commission scolaire a estimé que toute la tenue de l'intéressée constituait un symbole religieux fort (décision précitée, p.3). On peut dès lors supposer que, du point de vue de l'autorité susmentionnée, qui n'a pas exposé ses motifs sur ce point, le choix de porter certains vêtements, excepté le foulard litigieux, relève de la liberté personnelle de l'intéressé. Les élèves ont en effet le droit de se vêtir à l'école selon leur bon plaisir (ou celui de leurs parents), dans les limites de la décence et d'autres prescriptions d'ordre qui tendent à prévenir l'extravagance, la gêne dans le travail ou les troubles de la communication (Jean-François Aubert, L'Islam à l'école publique, in Festschrift für Yvo Hangartner, no 9, p.482).

Le litige porte donc uniquement sur le port, par une élève au sein de l'école publique obligatoire, du "foulard islamique" en tant que symbole religieux.

b) Le comportement de l'intéressée étant fondé sur des motifs religieux, elle peut invoquer la liberté de conscience et de croyance inscrite à l'article 49 Cst.féd. Dès lors, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le principe constitutionnel non écrit de la liberté personnelle ne s'applique pas en l'occurrence. En effet, ce principe se conçoit comme une garantie générale et subsidiaire, alors que la personnalité de la jeune fille en cause est touchée ici sous un aspect protégé par la liberté plus spécifique - de conscience et de croyance (ATF 123 I 296 cons.2, p.301 et les références).

3. a) La liberté de conscience et de croyance, qui est déclarée inviolable par l'article 49 al.1 Cst.féd., protège le citoyen de toute ingérence de l'Etat qui serait de nature à gêner ses convictions religieuses. Elle confère au citoyen le droit d'exiger que l'Etat n'intervienne pas de façon injustifiée en édictant des règles limitant l'expression et la pratique de ses convictions religieuses. Elle comporte la liberté intérieure de croire, de ne pas croire et de modifier en tout temps et de manière quelconque ses propres convictions religieuses, ainsi que la liberté extérieure d'exprimer, de pratiquer et de communiquer ses convictions religieuses ou sa vision du monde, dans certaines limites. Cela comprend le droit pour le citoyen de diriger tout son comportement selon la doctrine de sa foi et d'agir selon ses convictions intérieures. L'exercice garanti de cette religion ne comprend pas seulement les cultes - qui sont également protégés par l'article 50 Cst.féd. - et les besoins religieux mais aussi d'autres expressions de la vie religieuse, pour autant qu'elles se tiennent dans certaines limites, par exemple le port de vêtements religieux particuliers ou des prescriptions concernant l'alimentation (Marti, FJS no 1071 II 4, p.2; ** Aubert**, La liberté religieuse et la laïcité de l'Etat, D.6a, p.32). Toutes les convictions et les conceptions spirituelles ou intellectuelles relatives aux rapports entre l'être humain et la divinité sont ainsi protégées.

La liberté religieuse est également garantie par l'article 9 CEDH, selon lequel toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public où en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites (al.1). La portée de cette disposition est toutefois ici pratiquement identique à celle de l'article 49 Cst.féd. (v. sur tous ces points : ATF 123 précité, cons.2b/aa, p.300-301 et les nombreuses références de jurisprudence et de doctrine).

b) Cependant, la jurisprudence et la doctrine s'accordent à admettre, d'une part, que le noyau intangible de la liberté religieuse garanti par l'article 49 Cst.féd. comprend l'interdiction de contraindre quelqu'un à adopter une conviction et, d'autre part, qu'il ne comporte pas les manifestations extérieures d'une conviction. Ainsi, le droit d'exprimer ses convictions religieuses, de les professer ou de les mettre en pratique dans des actes cultuels n'est pas protégé de manière absolue.

De même, selon l'article 9 § 2 CEDH, la liberté de manifester sa religion ou sa conviction peut faire l'objet de restrictions. A contrario, la liberté intérieure présente un caractère absolu : ne pouvant, par nature, donner lieu à des atteintes à l'ordre public, elle échappe à toute restriction (ATF 123 précité cons.2b/bb, p.302 et les références). Dans l'arrêt qui vient d'être cité, la Haute Cour a jugé que, même s'il est particulièrement important aux yeux de l'ayant droit, et même s'il ne représente pas seulement l'expression d'une conviction religieuse mais obéit à une exigence impérative de celle-ci, le port du foulard reste une manifestation extérieure qui, à ce titre, n'appartient pas au noyau intangible de la liberté de religion (p.302).

c) Comme toutes les autres libertés constitutionnelles, la liberté de religion peut être limitée à condition que la restriction repose sur une base légale suffisante, réponde à un intérêt public prépondérant et respecte le principe de la proportionnalité (ATF 123 précité, p.302; 119 Ia 178 cons.3 et 4, 117 Ia 311 cons.2b).

Des limitations à la liberté de religion garantie par l'article 9 CEDH sont également possibles, selon le paragraphe 2 de cette disposition, à condition qu'elles concernent la liberté de manifester sa religion ou ses convictions, qu'elles soient prévues par la loi ou qu'elles constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé ou de la morale publique, ou la protection des droits et libertés d'autrui.

4. a) La commission scolaire a fondé sa décision d'interdiction sur les principes de laïcité de l'enseignement dans les écoles publiques, découlant de dispositions constitutionnelles (art.27 al.3 Cst.féd.; 71 ss Cst.NE) et légales (art.5 LOS). Le DIPAC, estimant qu'aucun texte n'impose aux écoliers un devoir de laïcité, a considéré, dans la décision attaquée, que l'interdiction en cause était dépourvue de toute base légale (cons.3).

b) Selon la LOS, la commission scolaire, qui assume la responsabilité de la gestion de l'école publique communale (art.14 al.1), a notamment la compétence de se préoccuper des questions d'ordre social concernant les élèves (art.14 al.2 litt.h) et celle de prendre à l'égard des élèves toutes décisions de nature sociale ou disciplinaire pouvant aller jusqu'au placement ou à l'exclusion (art.14 al.2 litt.k). Ces dispositions constituent une base légale formelle suffisante pour fonder une restriction aux libertés individuelles des élèves de l'école publique communale voire, indirectement en matière religieuse, à celles de leurs parents à mesure que l'exercice de la liberté de ces derniers influe sur le déroulement et les modalités de la scolarité de leur progéniture. Selon les articles 49 al.3 Cst.féd. et 303 CC, les parents ont en effet le droit de disposer de l'éducation religieuse de leur enfant jusqu'à l'âge de 16 ans révolus.

5. a) En l'espèce, selon la commission scolaire, l'intérêt privé de l'élève ici en cause (ou celui de ses parents) de manifester ses convictions religieuses et de se conformer aux prescriptions de sa foi s'opposerait aux principes de la laïcité de l'Etat et de l'enseignement. Ce raisonnement ne peut être suivi.

b) Selon l'article 27 al.3 Cst.féd. les écoles publiques doivent pouvoir être fréquentées par les adhérents de toutes les confessions, sans qu'ils aient à souffrir d'aucune façon de leur liberté de conscience ou de croyance. En outre, aux termes de l'article 5 LOS, l'enseignement dispensé dans les écoles publiques est laïc (al.1). Il est donné dans le respect des consciences religieuses, morales et sociales (al.2).

Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'article 27 al.3 Cst.féd. a pour but de garantir le respect de la sensibilité des individus de convictions diverses, de renforcer le droit conféré aux parents par les articles 49 al.3 Cst.féd. et 303 CC et de protéger de toute influence le droit des enfants de choisir librement leur confession au moment où ils accomplissent leur seizième année. Enfin, voulant préserver la paix confessionnelle, la neutralité religieuse tend à éviter que l'école devienne un lieu d'affrontements entre tenants de convictions différentes. En conséquence, l'orientation confessionnelle de l'enseignement de la part de l'autorité ou des enseignants - en faveur ou en défaveur d'une ou de plusieurs religions - ne saurait être imposée de manière contraignante. L'article 27 al.3 Cst.féd. prohibe donc les programmes, formes et méthodes d'enseignement ou d'organisation scolaire, qui ont une orientation confessionnelle ou qui, au contraire, sont hostiles aux convictions religieuses. De même, l'école ne doit pas s'identifier à certaines conceptions religieuses - majoritaires ou minoritaires - au détriment des adhérents d'autres confessions. Elle doit tenir compte du phénomène religieux sans toutefois compromettre la liberté religieuse des élèves, notamment en exerçant des contraintes à leur encontre ou en dépréciant ou ventant certaines convictions déterminées (arrêt 123 précité cons.4b/bb, p.309-310 et les références).

Il découle de ce qui précède que l'article 27 al.3 Cst.féd. pose certaines exigences à la collectivité dont dépend l'école publique, mais non pas aux usagers de cette dernière (Morand, Vers une méthodologie de la pesée des valeurs constitutionnelles, in Mélanges en l'honneur de Jean-François Aubert, 1996, p.72). De ce fait, l'école n'a pas pour mission d'empêcher le voisinage de convictions religieuses différentes. Il apparaît dès lors bien plutôt que le devoir de laïcité de la collectivité dans le cadre de l'école publique tend à renforcer la liberté religieuse des élèves plutôt que de s'y opposer, au pointque l'article 27 al.3 Cst.féd. est parfois qualifié de lex specialis par rapport à l'article 49 Cst.féd. et tenu pour superflu en soi (Borghi, Commentaire de la Constitution, no 64 ad art.27). Ainsi, on ne saurait mettre en balance l'intérêt public de la laïcité de l'enseignement avec l'intérêt privé de l'élève à ce que soit sauvegardée sa liberté religieuse, car ces deux intérêts ne sont pas en concurrence. Par ailleurs, la liberté de croyance ne comporte pas un droit général à ne pas être exposé aux convictions religieuses d'autrui (arrêt 123 précité, p.310 in fine et la référence), de sorte que la collectivité n'a pas à intervenir dans la confrontation des croyances entre élèves de l'école publique, sous réserve d'incidents sérieux qui troubleraient la paix religieuse (v. à ce sujet la jurisprudence du Conseil d'Etat français citée par Karlen, Umstrittene Religionsfreiheit, in RDS 1997 I, p.209 n.71, 73). En l'occurrence, rien n'indique que de tels troubles entreraient en ligne de compte, quand bien même plusieurs membres du corps enseignant et de nombreux parents se seraient, au dire de la commission scolaire, opposés au comportement de l'élève en cause.

6. a) En prononçant l'interdiction qui a été mise à néant par la décision attaquée, la commission scolaire soutient qu'elle entendait sauvegarder l'égalité de traitement entre les sexes à l'école. Elle se fonde sur les dispositions de l'article 4 al.2 Cst.féd. et se réfère en outre à la Convention des Nations Unies sur l'élimination de toutes les formes de discrimination à l'égard des femmes du 18 décembre 1979.

Le DIPAC estime que le port du voile par une élève ne saurait avoir force de modèle pour ses camarades et entraver les efforts de l'école pour promouvoir l'égalité entre hommes et femmes. Il considère que la garantie de l'égalité des sexes ne peut fonder une atteinte la liberté religieuse.

Quant au père de l'élève concernée, il relève que la mesure en cause est discriminatoire, car seules les filles musulmanes pourraient être exclues de l'école publique et non pas les garçons; que, par ailleurs, une disposition constitutionnelle doit parfois céder le pas à d'autres normes du même rang, comme celle qui garantit la liberté de conscience ou de croyance.

b) Selon l'article 4 al.2 Cst.féd., l'homme et la femme sont égaux en droit (1re phrase). La loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail (2e phrase).

Quant à la Convention des Nations Unies susmentionnée, entrée en vigueur pour la Suisse le 27 avril 1997, elle ne contient pas de dispositions directement applicables (self executing) de l'avis du Conseil fédéral et de la grande majorité de la doctrine internationale (FF 1995 IV, p.895, spécialement n.107). De toute façon, selon le gouvernement fédéral, l'interdiction de discriminer contenue dans l'article 2 de ladite convention ne va pas au-delà des dispositions de l'article 4 al.2 Cst.féd. (ibid., p.895 ss).

Selon le Tribunal fédéral, l'égalité de traitement des sexes est une valeur fondamentale de notre société, consacrée par une disposition constitutionnelle expresse, qui doit être prise en compte à l'école (ATF 123 précité, p.312). Du moment que le port du foulard litigieux est, selon la Haute Cour, difficilement conciliable avec le principe de l'égalité de traitement des sexes (ATF 123 précité, p 312 et la référence), il y a lieu d'effectuer la pesée des intérêts en présence.

7. a) Il est indéniable que le port d'un foulard par une femme musulmane, comme le port de toute pièce de vêtement à caractère religieux (soutane, kippa, turban, etc.) peut être protégé par la liberté religieuse et que les prescriptions restrictives à son sujet dans le cadre de l'école peuvent porter atteinte à cette liberté (Karlen , op.cit., p.208 et les références citées aux notes 65, 67). Il faut cependant pour cela qu'un tel choix vestimentaire procède de réelles convictions religieuses. Le port du foulard qui n'aurait qu'une signification politique ne bénéficierait d'aucune protection particulière (Aubert, L'Islam à l'école publique, p.484 no 13).

En l'espèce, dans sa décision, la commission scolaire a admis qu'il ne faisait aucun doute que l'élève intéressée porte le foulard "afin d'obéir à une exigence religieuse" (p 3). Le fait est d'ailleurs constant.

Ainsi qu'on l'a vu plus haut (cons.2b, 3b), ce comportement est donc bien couvert par la garantie de la liberté de conscience et de croyance, mais, comme il n'appartient pas au noyau intangible de cette liberté, sa protection n'est pas absolue.

D'un autre côté, il faut avoir en vue que l'Etat doit, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, favoriser conformément à l'article 4 Cst.féd. une certaine égalité des chances en matière d'instruction, en fonction des capacités individuelles. L'article 4 al.2 Cst.féd. charge au surplus le législateur de pourvoir à l'égalité entre hommes et femmes en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction et du travail. Il existe donc un intérêt public important à mettre en oeuvre ces buts constitutionnels, notamment à l'école (ATF 119 Ia 178 cons.7c, JT 1995, p.301-302; ZBl 1987, p.167, 1985, p.492).

b) En l'espèce, la décision de la commission scolaire met l'élève concernée devant l'alternative suivante : ou bien elle respecte le précepte de l'école, ou bien elle observe le précepte religieux et pater­nel et encourt alors la sanction du renvoi. Il en résulte un risque de conflit non seulement entre l'élève intéressée, respectivement son milieu familial, et l'école, mais aussi vraisemblablement entre cette élève et sa propre famille. En toute hypothèse, c'est l'élève, âgée aujourd'hui de 12 ans seulement, qui pourrait en pâtir. En effet, si, comme le craint la commission scolaire, elle se trouve sous l'emprise paternelle, l'insistance à imposer l'abandon du voile conduirait sans conteste à la priver de l'enseignement public, car elle se verrait ou bien retirée ou bien renvoyée de l'école. Ainsi, les efforts déployée par la société pour promouvoir l'intégration et la cause des femmes risqueraient de ne pas aboutir, en tout cas s'agissant de l'intéressée. La formation de l'élève pourrait être compromise à un point tel que l'égalité des chances (y compris l'éga­lité entre hommes et femmes) ne serait plus garantie (v. ATF 119 Ia pré­cité cons.8a in fine). Dès lors, il apparaît que les valeurs que la commission avait à coeur de défendre ne seraient pas sauvegardées mais plutôt mises en péril par sa décision. Il se justifie par conséquent de confirmer la décision du DIPAC. En majorité, la doctrine s'est d'ailleurs prononcée en faveur de l'autorisation du port du voile islamique en milieu scolaire (Aubert, L'Islam à l'école, p.486; ** Morand**, op.cit., p.72-73; ** Karlen**, op.cit., p.208-209; Hangartner, Commentaire de l'ATF 123 I 296 in PJA 1998 no 19, p.604; contra : Aldeeb, Musulmans en terre européenne in PJA 1996 no 6, p.47).

8. Pour les motifs qui précèdent, le recours doit être rejeté. Il est statué sans frais, les autorités cantonales et communales n'en payant pas (art 47 al 2 LPJA). Vu le sort de la cause, il y a lieu d'allouer des dépens à B. pour les frais qu'il a engagés dans la défense de ses intérêts.

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Rejette le recours.

2. Alloue à B. une indemnité de dépens de 300 francs à la charge de la recourante.

3. Statue sans frais.

Neuchâtel, le 25 juin 1999