Medical liability, informed consent, and standard of careGénéré par IA

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N° dossier: TA.1999.437

Autorité:

Date décision: 15.04.2003

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique: RJN 2003, P.219

Titre: Responsabilité de la collectivité pour un acte médical. Violation des règles de l'art médical et consentement éclairé du patient.

Résumé:

**L'illicéité en tant que condition de la responsabilité médicale suppose une violation des règles de l'art médical ou l'absence de consentement éclairé du patient. En l'espèce, une violation des règles de l'art ne peut pas être retenue, car parmi les causes possibles de la lésion du nerf obturateur consécutive à l'opération, celle qui est à l'origine de la lésion ne peut pas être déterminée, et on ignore quelles précautions auraient pu ou dû être prises pour éviter que ce risque se réalise.

En outre, il n'y a pas de violation du devoir d'information du patient au sujet d'un risque extrêmement faible, aux conséquences limitées. Au surplus, à supposer qu'une telle information aurait dû être donnée, la patiente aurait vraisemblablement accepté l'intervention quand même (consentement hypothétique) vu l'importance que celle-ci revêtait pour améliorer son état de santé.

Cet arrêt fait l'objet d'une analyse critique dans le RJN 2003, p.229.

____________________

Par arrêt du 26.08.03 (réf. 4P.110/2003), le TF a rejeté un recours de droit public déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 5 al. 1 ALRESP Art. 23 al. 1 LS

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 26.08.2003 Réf. : 4P.110/2003

Réf.TA.1999.437

A. C.P., née en 1965, ménagère exploitant avec son mari un domaine agricole, présentait une incontinence urinaire d'effort grade II pour laquelle son gynécologue, le Dr M., a fait procéder en 1997 à un examen urodynamique à l'unité d'urogynécologie du CHUV en vue d'une éventuelle opération. Les médecins de cet établissement ont préconisé, après certains examens complémentaires, une "colposuspension selon Burch, accompagnée d'un para-vaginal repair". La patiente a dès lors été adressée par le Dr M. au service de gynécologie et obstétrique (Dr T., médecin-chef) de l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds afin qu'il soit procédé à cette intervention, qui a eu lieu le 14 avril 1998. Après l'opération, qui a permis d'atteindre le résultat escompté sur le plan urologique, l'intéressée a cependant présenté un important trouble moteur du membre inférieur droit, que le neurologue consulté, le Dr O., a rapidement attribué à une "mononeuropathie aiguë du nerf obturateur droit de type axonotmésis d'étiologie iatrogène". Considérant qu'il s'agissait d'une lésion causée par l'un des opérateurs au cours de l'intervention, mais demeurée inexpliquée par ceux-ci, la patiente s'est adressée, avec l'accord de l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, au bureau d'expertises extrajudiciaires de la FMH. Les époux P. et leurs deux enfants ont en outre demandé, par mémoire du 26 février 1999, à la Ville de La Chaux-de-Fonds, une indemnité totale de 1'048'727.60 francs en réparation du dommage causé par l'intervention, au titre de manque à gagner, tort moral et frais divers, demande sur laquelle la ville n'a pas souhaité se déterminer avant le dépôt du rapport du bureau d'expertises de la FMH.

B. Se fondant sur la loi sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents et invoquant une invalidité permanente de C.P. consécutive à l'opération subie à l'hôpital communal, la prénommée ainsi que son mari Les époux P. et leurs enfants S. et N. ont ouvert action devant le Tribunal administratif par mémoire du 3 novembre 1999 contre la Ville de La Chaux-de-Fonds, concluant au paiement de la somme de 1'126'044.40 francs avec intérêts à 5 % l'an dès le 14 avril 1998.

La procédure a été temporairement suspendue dans l'attente de l'expertise extrajudiciaire. Ensuite, par décision du 30 octobre 2000 et à la demande des parties, le tribunal a ordonné un jugement séparé et préalable sur le principe de la responsabilité de la défenderesse, l'échange d'écritures et l'instruction de la cause étant provisoirement limités à cette seule question.

Dans son mémoire de réponse du 31 octobre 2000, la défenderesse a conclu au rejet de la demande, invoquant notamment le rapport d'expertise extrajudiciaire établi entre-temps, le 31 janvier 2000, par le Dr Q., médecin-chef du service de gynécologie et obstétrique de l'Hôpital de zone de Morges, et faisant valoir l'absence de faute et d'acte illicite imputables aux médecins mis en cause. Les parties ont répliqué et dupliqué.

Le Tribunal a ensuite ordonné une expertise confiée au Dr K., gynécologue-obstétricien et privat-docent à l'Université de Lausanne, lequel a déposé des déterminations écrites les 4 juillet et 29 novembre 2001, puis a été entendu à une audience du 8 janvier 2002. Il a également été procédé à l'interrogatoire de C.P.. Enfin, le Tribunal a entendu par voie de questionnaire les Drs T. etM. et a sollicité des renseignements complémentaires du Dr Q..

C. Après clôture de la procédure probatoire relative à l'instruction séparée sur le principe de la responsabilité de la défenderesse, les parties ont déposé des conclusions en cause, par lesquelles elles ont confirmé leurs conclusions initiales sur ce point.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Le traitement des malades dans les hôpitaux publics relève de l'exécution d'une tâche publique, de sorte que c'est sur la base du droit public cantonal que l'on détermine contre qui et à quelles conditions le patient peut agir en réparation de son dommage et de son tort moral en cas de traitement inadéquat (ATF 122 III 104). L'Hôpital de La Chaux-de-Fonds est un hôpital public qui dépend de la commune, dont la responsabilité peut ainsi être engagée en ce qui concerne les traitements effectués par le personnel de l'établissement, en vertu de l'article 1 al.1 et 2 de la loi cantonale sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (LResp), du 26 juin 1989, selon lequel cette loi régit la responsabilité de la collectivité publique (Etat, commune, autre collectivité de droit public cantonal, communal ou inter-communal) pour les actes de ses agents accomplis dans l'exercice de leurs fonctions. Ouverte dans les formes et délai légaux devant la Cour de céans, compétente pour en connaître (art.21 al.1 en liaison avec l'art.11 al.3 LResp), l'action est recevable.

2. a) Sous le titre "responsabilité pour acte illicite" l'article 5 al.1 LResp dispose que la collectivité publique répond du dommage causé sans droit à un tiers par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions, sans égard à la faute de ces derniers. D'après l'article 6 LResp, aux conditions prévues par le droit des obligations en matière d'actes illicites, une indemnité équitable peut en outre être allouée, en cas de faute de l'agent, à titre de réparation morale.

Ainsi, en ce qui concerne l'obligation de réparer un dommage au sens de l'article 5 LResp, une faute de l'agent public n'est pas exigée; un acte illicite, un dommage et un lien de causalité adéquate suffisent à engager la responsabilité de la collectivité.

La loi sur la responsabilité ne définit pas de manière plus précise la notion de dommage, celle de relation de causalité entre ce dommage et l'événement dommageable ainsi que celle de l'acte illicite. Pour interpréter ces notions il convient de se référer aux règles ordinaires de droit privé et à la jurisprudence dans le domaine de la responsabilité civile (RJN 1998, p.187 cons.2; ATF 107 Ib 160; Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., nos 2428-2446), l'article 3 LResp spécifiant d'ailleurs que les dispositions du droit privé fédéral sont applicables à titre de droit supplétif.

b) Dans sa jurisprudence récente (arrêt du 06.06.2000 en la cause P. contre Etat de Vaud, réf. 4C.331/1997) le Tribunal fédéral résume de la manière suivante les divers aspects de la notion d'illicéité dans le domaine de la responsabilité médicale :

"Selon la jurisprudence, un comportement est illicite s'il est contraire à un devoir légal général, soit parce qu'il porte atteinte à un droit absolu du lésé ("Erfolgsunrecht"), soit parce qu'il enfreint une injonction ou une interdiction écrite ou non écrite de l'ordre légal destinée à protéger le bien juridique atteint ("Verhaltensunrecht") (ATF 124 III 297 consid.5b p.301; 123 II 577 consid.4c p.581; 122 III 176 consid.7b p.192; 120 Ib 411 consid.4a p.414; 119 II 127 consid.3 p.128/129; 113 Ib 420 consid.2 p.423). La notion d'illicéité est la même en droit privé fédéral et en droit public cantonal de la responsabilité (Monika Gattiker, Die Widerrechtlichkeit des ärztlichen Eingriffs nach schweizerischem Zivilrecht, thèse Zurich 1999, p.122; Hausheer, Unsorgfältige ärztliche Behandlung, in Münch/Geiser (ed), Schaden-Haftung-Versicherung, p.753, note de pied 143).

L'intégrité corporelle est un bien protégé par un droit absolu (ATF 112 II 118 consid.5e p.128; 113 Ib 420 consid.2 p.423; 117 Ib 197 consid.2a). Une atteinte à l'intégrité corporelle, comme une intervention chirurgicale, est ainsi illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif. Dans le domaine médical, la justification de l'atteinte réside le plus souvent dans le consentement du patient; pour être opérant, le consentement doit être éclairé, ce qui suppose de la part du praticien de renseigner suffisamment le patient pour que celui-ci donne son accord en connaissance de cause (ATF 108 II 59 consid.2 p.61; 113 Ib 420 consid.4 p.425 et consid.6 p.426; 114 Ia 350 consid.6 p.358; 115 Ib 175 consid.2b p.181; 117 Ib 197 consid.2a). Faute de consentement éclairé, l'intervention est illicite dans son ensemble; le médecin ou, le cas échéant, la personne qui répond à sa place, devra réparer tout dommage en lien de causalité adéquate avec l'intervention, quand bien même aucune règle de l'art n'aurait été violée (ATF 108 II 59 consid.3 p.62). A l'inverse, même si le patient a donné son consentement, l'intervention sera illicite en cas de violation des règles de l'art médical (ATF 115 Ib 175 consid.2b p.181; cf. également ATF 113 Ib 420 consid.2 p.423; Gattiker, op.cit., p.99/100). En effet, le médecin est tenu de respecter les règles de l'art, afin de protéger la vie ou la santé du patient; en particulier, il doit observer la diligence requise, déterminée selon des critères objectifs. La notion d'illicéité rejoint ici celle de violation du devoir de diligence, appliquée en matière de responsabilité contractuelle (ATF 115 Ib 175 consid.2b p.180 et p.181; 120 Ib 411 consid.4a p.413 et p.414; cf. également ATF 123 II 577 consid.4d/ee p.583). Les règles de l'art médical se définissent comme les principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens (ATF 64 II 200 consid.4a p.205; 108 II 59 consid.1)."

3. a) Les demandeurs font valoir que l'opération subie par l'intéressée le 14 avril 1998 est la cause de la perte partielle de l'usage de la jambe droite de celle-ci, suite à une probable lésion du nerf obturateur droit durant l'intervention. Cette dernière ne présentait pas de risques connus d'échec dans l'hypothèse où elle est réalisée conformément aux règles de l'art. Parmi les causes possibles de ladite lésion à dire d'expert (une situation anatomique difficile; le geste chirurgical; un hématome, une rétraction cicatricielle), seul le geste chirurgical fautif peut être retenu en l'occurrence, avec pour conséquence une atteinte à laquelle l'intéressée n'a jamais consenti, s'agissant d'un risque qu'on ne lui a pas signalé et qui ne pouvait d'ailleurs pas l'être puisqu'il était inconnu des médecins qui l'ont opérée. Ils relèvent par ailleurs qu'un résultat défavorable d'un acte thérapeutique, en ce sens qu'une nouvelle atteinte à la santé est générée par le traitement, crée une présomption de fait que le médecin a violé son devoir de diligence (ATF 120 II 248), et qu'en cas de lésion iatrogène, comme en l'espèce, donc indépendante et additionnelle par rapport à l'état antérieur du patient, il y a lieu de n'admettre que très restrictivement l'idée selon laquelle ce résultat défavorable est dû à une sorte de fatalité ou d'accident thérapeutique inévitable ou encore à une situation chirurgicale délicate (ATF 121 V 35).

La défenderesse, qui ne conteste pas l'existence d'une lésion du nerf obturateur du membre inférieur droit de la patiente consécutive à l'opération, arguë que celle-ci a été effectuée dans les règles de l'art et qu'aucune faute des médecins n'a été établie. En ce qui concerne l'illicéité en tant que condition de la responsabilité, elle est supprimée en l'espèce par le consentement libre et éclairé de la patiente, qui a reçu à deux reprises, par son médecin traitant puis par les médecins de l'hôpital, des informations claires et complètes sur les risques généraux de toute intervention chirurgicale (risques thrombo-emboliques; risques infectieux, risques hémorragiques) et les risques spécifiques à la colposuspension (lésions vésicales, hématomes de Retzius, échec de l'intervention dans le sens d'un résultat insatisfaisant concernant le contrôle de l'incontinence), ainsi que les risques liés à sa personne (surcharge pondérale, antécédent de thrombose veineuse profonde et embolie pulmonaire). Le risque, rarissime, de lésion du nerf obturateur était inconnu des médecins et ne pouvait ni n'avait à être signalé à l'intéressée. Subsidiairement, elle observe que même si celle-ci avait connu l'existence d'un tel risque, elle aurait consenti à l'intervention dès lors que ce risque était très faible, que l'opération visait à la soulager d'une atteinte extrêmement gênante pour elle et qu'elle a accepté par ailleurs les risques opératoires de nature cardio-vasculaires découlant de ses antécédents.

b) Il s'agit d'examiner en premier lieu si l'on est en présence d'une violation des règles de l'art de la part des médecins ayant opéré la demanderesse. Le rapport d'expertise du Dr Q., du 31 janvier 2000 (D.12/6-6 bis), expose notamment ce qui suit :

"Les lésions du nerf obturateur peuvent avoir des étiologies multiples : le nerf peut être lésé par lésion thermique (pendant une électro-coagulation) ou par des instruments contondants, pendant des opérations gynécologiques, telle que hystérectomie, lymphadénectomie, ovariectomie ou pendant des opérations urogynécologiques, telles que les colposuspensions selon Burch. D'autres étiologies plus fréquentes sont également à l'origine d'une paralysie-parésie du nerf obturateur : ce nerf peut être lésé lors d'une complication pendant une arthroplastie totale de la hanche, lors de fracture du bassin, lorsque la patiente a les jambes fléchies de façon importante en étant en position couchée lors d'une intervention, par compression de la tête fœtale durant une longue phase du travail, enfin, par une hernie de l'obturatrice ou des tumeurs pelviennes. J'ai pratiqué une recherche extensive dans différents traités d'urogynécologie, traités de chirurgie de l'incontinence, ainsi que sur Medline. Il ne m'a malheureusement pas été possible de trouver une littérature plus spécifique, faisant état de cette complication lors d'interventions telle que la colposuspension selon Burch. Dans mon expérience en urogynécologie, j'ai été contacté, à deux reprises, par des collègues ayant fait état de cette complication lors d'une pareille intervention. Le nerf obturateur, lors d'une dissection du retzius, pratiquée en vue d'une colposuspension selon Burch, peut être lésé, ou par brûlure thermique, ou par mise en place de points de suture inadéquats et le comprimant, ou enfin par rétraction cicatricielle et compression cicatricielle lors de la mise en place des points de colposuspension sur le ligament de Cooper. La lecture du protocole opératoire de cette intervention et l'audition du médecin ne me permettent pas d'apporter un élément indicatif clair expliquant cette complication neurologique. Dans le cas présent de O., le nerf obturateur droit a pu être comprimé : par les points de colposuspension; par la mise en place de points de suspension proches du canal obturateur; par les lames d'un écarteur. Enfin, le nerf peut simplement avoir été lésé par la position habituelle pour ce genre d'intervention, à savoir par une position de dorso-litotomie, avec légère flexion de la cuisse. Il faut mentionner que la patiente est obèse et que l'abord du retzius est généralement profond et peu aisé."

Cet expert conclut qu'à son avis on est en présence d'une complication de la technique opératoire sans faute médicale, complication dont l'exacte étiologie ne peut être clairement établie.

Les conclusions du Dr Q. ont été confirmées par l'expert judiciaire, le Dr K., spécialiste en gynécologie et obstétrique à Lausanne. Celui-ci a évoqué (D.35, 36) quatre causes possibles de lésion du nerf obturateur, savoir une situation anatomique difficile; le geste chirurgical; un hématome; une rétraction cicatricielle. Il a toutefois exclu cette dernière cause puisque la lésion s'est en l'occurrence manifestée immédiatement après l'opération. En ce qui concerne la situation anatomique difficile, elle peut être liée à une obésité ou à d'autres particularités imprévues, même congénitale; lors de l'audience, l'expert a relevé cependant que l'intéressée ne présentait pas d'obésité patente. Il a relevé qu'à son avis, si une difficulté était apparue lors de l'opération, le rapport opératoire l'aurait certainement mentionné; qu'on ne pouvait bien sûr pas exclure qu'une lésion ait été provoquée inconsciemment, mais qu'en l'espèce le protocole opératoire était clair et répondait aux exigences habituelles; que, d'ailleurs, l'opération s'était faite en présence de trois personnes, dont le médecin-chef le Dr T., et qu'on pouvait en déduire que l'opération avait été effectuée lege artis. L'expert a encore exposé que des lésions de ce genre étaient très rares et qu'il n'avait lui-même jamais rencontré un cas de ce genre. C'est pourquoi on ne donne pas d'informations à la patiente sur un tel risque.

c) Sur la base de ces avis médicaux, il n'est pas possible de déterminer quelle a été la cause de la lésion. Certes, les rapports des experts conduisent à retenir un certain nombre d'éléments susceptibles d'expliquer en l'espèce la survenance d'une lésion du nerf obturateur, lesquels relèvent principalement du geste chirurgical lui-même. Avec les demandeurs, on doit en effet admettre que les autres hypothèses évoquées, pouvant être à l'origine d'une compression du nerf, manquent en l'occurrence de consistance. Ainsi, la survenance d'un hématome semble être exclue par le Dr T., questionné sur ce point (D.54a). En outre, une situation anatomique difficile – par quoi il faut entendre en l'espèce une certaine obésité de la patiente, constitutive d'un risque spécifique et confirmée par le médecin traitant (Dr M., D.53b) et par le Dr T. (D.54a) – ne constitue pas en soi une explication de la lésion en cause. Enfin, évoquée par l'expert Q. (D.12/6, p.5), une lésion due simplement à la "position de dorso-litotomie avec légère flexion de la cuisse", ne semble pas être une explication très plausible, même si des précisions font défaut pour pouvoir l'exclure totalement. Cependant, si on considère comme vraisemblable que le geste chirurgical, c'est-à-dire un acte accompli au cours de l'opération, est à l'origine de la lésion nerveuse, cela ne suffit pas encore à fonder la responsabilité de la défenderesse. D'une part, on ignore quel est, parmi les actes opératoires auxquels pourrait être imputée à dire d'expert une telle conséquence (soit notamment une lésion thermique pendant l'hémostase par électro-coagulation, ou des points de suture inadéquats comprimant le nerf, ou encore les lames d'un écarteur) celui qui devrait être retenu en l'occurrence. D'autre part et surtout, les experts n'ont pas été en mesure de définir les précautions particulières qu'il y aurait eu lieu de prendre pour éviter l'un ou l'autre desdits risques, ni n'ont pu expliquer en quoi l'intervention aurait comporté une violation des règles de l'art. Or, on ne saurait qualifier a priori de violation du devoir de diligence du médecin toute mesure ou omission qui, considérée rétrospectivement, se révèlent être à l'origine du dommage ou qui aurait permis de l'éviter (ATF 120 Ib 413). Car le médecin ne doit pas supporter de manière générale les dangers et les risques inhérents à tout traitement médical et liés aussi à la maladie, dès lors qu'il exerce une activité à risques dont il faut tenir compte sur le plan de la responsabilité civile.

Dans le cas présent, sous l'angle d'une éventuelle violation des règles de l'art, l'existence d'un acte illicite ne peut ainsi pas être retenu.

4. a) L'illicéité peut résulter par ailleurs de l'absence de consentement de l'intéressée à l'opération en cause. A cet égard, la loi de santé (RSN 800.1) dispose, à l'article 23 al.1, que le soignant, selon ses qualifications professionnelles, renseigne le patient de façon compréhensible et appropriée sur son état de santé, sur les mesures prophylactiques envisageables, sur la nature, les modalités, le but, les risques et l'aspect financier des différentes mesures diagnostiques et thérapeutiques proposées ou possibles. L'article 25 al.1 précise qu'aucun traitement ne peut être entrepris sans le consentement libre et éclairé du patient capable de discernement.

Selon la jurisprudence, l'acte médical entrepris à des fins curatives et qui touche à l'intégrité corporelle du patient est illicite s'il n'existe aucun fait justificatif – en particulier le consentement suffisamment éclairé du patient. Le devoir médical d'informer servant aussi bien à la protection de la libre formation de la volonté du patient qu'à celle de son intégrité corporelle, sa violation entraîne non seulement l'obligation de réparer le dommage immatériel, mais également les autres dommages (ATF 117 Ib 197, JT 1992 I 214).

La jurisprudence et la doctrine n'ont pas tracé des contours très clairs de l'information sur les risques. Guillod (Le consentement éclairé du patient, Neuchâtel 1986, p.130) énonce un critère général selon lequel l'obligation d'informer signifie que le médecin doit communiquer tous les éléments d'information qu'un patient raisonnable prendrait en considération et ceux qui répondent aux attentes particulières du patient en cause, reconnaissables par un médecin diligent. Le médecin doit donc révéler tous les risques de nature à intervenir dans la pesée d'intérêts du patient. Encore faut-il, note cet auteur, déterminer plus précisément quels risques sont pris en considération par le patient. On ne peut guère donner de règles strictes, mais seulement des indices qui font présumer que tel risque est pris en compte par un patient normal. Les deux plus importants sont la probabilité de survenance et la gravité (op.cit., p.150). Comme cet auteur aussi, Manaï (Le devoir d'information du médecin en procès, SJ 2000 II, p.349) relève, en ce qui concerne l'information sur les risques connus, que celle-ci dépend des deux facteurs suivants : d'une part, la gravité des risques et la fréquence de leur survenance; d'autre part, la nécessité et l'urgence de l'intervention. Moins une intervention est nécessaire, plus une information doit être étendue. Selon la jurisprudence qu'il cite (ATF 117 Ib 197 mentionné plus haut), le degré de l'information dépend du diagnostic posé et de l'importance des risques du traitement, dans la mesure où ils sont connus par la science médicale; par ailleurs, il ne faut pas se baser sur le modèle abstrait d'un "patient raisonnable", mais sur la situation personnelle et concrète du lésé dont il s'agit, de sorte que l'étendue de l'information est relative aux besoins individuels du patient; en ce qui concerne l'information portant sur les risques généraux, le médecin peut partir de l'idée qu'il a affaire à une personne sensée, qui connaît les risques de caractère général inhérents à une intervention chirurgicale (hémorragies, infections, thromboses, embolies, etc.); s'il s'agit d'une intervention particulièrement délicate quant à son exécution ou à ses conséquences, le patient a droit à une information claire et complète à ce sujet. L'auteur susmentionné relève encore que, selon différents arrêts du Tribunal fédéral, la fréquence statistique des risques est un critère très aléatoire et n'a pas toujours été prise en considération de la même manière. Il rappelle (comme d'autres auteurs : v. par exemple Guillod, op.cit., p.151) que l'information ne dépend pas seulement de la fréquence statistique du risque mais aussi de sa gravité, un risque même statistiquement rare devant être mentionné lorsqu'il conduit à un grand dommage et altère lourdement la manière de vivre du patient.

Le Tribunal fédéral a encore exposé, dans l'un de ses arrêts que, si l'on doit partir de l'idée qu'un patient souhaite toujours être informé sur les complications relativement fréquentes, il faut admettre inversement qu'un risque statistiquement rare peut lui aussi déterminer la décision du patient s'il est propre à provoquer un dommage important ayant une grave incidence sur son mode de vie. L'information sur un tel risque peut en tout cas être exigée s'il s'agit d'un danger spécifique à l'opération en cause, lequel était clairement prévisible pour le médecin mais non pour le patient. A cet égard, les exigences quant au devoir d'information sont d'autant plus élevées que la nécessité et l'urgence de l'intervention sont faibles (ZBl 97/1996, p.282 cons.4c). De son côté, dans sa jurisprudence récente, le Tribunal administratif du canton de Berne a résumé, après un examen détaillé des divers critères, le devoir d'information de la manière suivante : le devoir d'informer sur un risque dépend, selon la jurisprudence, de la probabilité de survenance du risque, du dommage qui pourrait en résulter du point de vue des effets sur le mode de vie du patient, ainsi que du degré d'urgence temporelle et médicale de l'intervention (JAB 2000, p.448).

b) Dans le cas présent, l'intervention à laquelle il a été procédé a atteint son but thérapeutique, ce que la patiente ne conteste pas. Les risques habituels à toute opération chirurgicale de cette importance (risques anesthésiques, risques thrombo-emboliques, infections, hémorragies) et des risques spécifiques à cette opération (lésions vésicales, hémorragies dans la région dite du Retzius), qui ont fait, selon la défenderesse et les médecins, l'objet d'une information à la patiente, ce que celle-ci admet d'ailleurs, ne se sont pas réalisés. En revanche, la survenance d'une lésion du nerf obturateur n'a pas été mentionnée comme un risque opératoire, ce qui est également admis par les parties. Aussi bien le médecin traitant de la patiente, le Dr M. (spécialiste en gynécologie et obstétrique) que le Dr T. (médecin-chef du service de gynécologie et obstétrique de l'hôpital) déclarent qu'ils ignoraient l'existence d'un tel risque (D.53b, 54b). L'expert K., bien qu'il ait, dans ses réponses écrites au questionnaire qui lui a été adressé (D.35) répondu "oui" à la question de savoir si ce type d'opération comporte un risque connu de lésion du nerf obturateur, a cependant précisé en audience (D.36) que, alors même qu'il pratiquait souvent cette opération, savoir peut-être une quinzaine de fois par année, il n'avait jamais rencontré de cas avec des séquelles de ce genre; que c'était la première fois qu'il en entendait parler et que c'était le Dr Q. qui lui avait parlé de deux cas rapportés par des collègues; qu'il s'agissait de cas vraiment très rares, dont la fréquence ne pouvait pas être chiffrée, raison pour laquelle on ne donnait pas d'information à la patiente sur ce genre de risque. Quant à l'expert Q., il a exposé (D.12/6 bis, 48) que si la littérature médicale mentionne que le nerf obturateur peut être comprimé lors d'une intervention dans l'espace du Retzius, il n'existe apparemment pas d'étude spécifique faisant état de cette complication lors d'une intervention telle que la colposuspension selon Burch; que la fréquence de cette complication ne pouvait pas être chiffrée; que, dans son expérience en urogynécologie, il avait été contacté à deux reprises par des collègues ayant fait état de cette complication lors d'une pareille intervention.

Il résulte de ce qui précède, en tout cas, que le risque d'une telle lésion est extrêmement faible, au point d'être ignoré par les praticiens eux-mêmes. Si on admet qu'il ne s'agit pas, pour autant, d'un risque inconnu de la science médicale et que les spécialistes qui procèdent à des opérations urogynécologiques seraient donc censés en avoir connaissance, la question se pose encore de savoir si, dans les circonstances concrètes du cas présent, ce risque aurait quand même dû être signalé à la patiente en raison de ses conséquences. A cette question, il y a lieu de répondre par la négative. Il n'existe pas d'étude sur le pronostic en cas de lésion du nerf obturateur, mais l'on sait que celle-ci peut entraîner des douleurs, paresthésies et une certaine faiblesse de la jambe; le traitement se fait par voie médicamenteuse, par de la physiothérapie, voire dans certains cas par la chirurgie (N.A. Busis, Femoral and obturator neuropathies, Neurologic clinics, vol.17, p.644 ss; D.48). De telles conséquences sont certes relativement lourdes, mais on doit considérer qu'elles présentent un degré de gravité qui n'est pas comparable à une perte de fonction d'un organe ou d'un membre, de sorte qu'associé à la rareté de ce risque, ce dernier ne serait guère considéré par la patiente comme décisif.

c) Si l'on voulait, au contraire, retenir que le risque en cause aurait dû faire l'objet d'une information à la patiente, il faudrait alors conclure que celle-ci n'aurait selon toute vraisemblance pas renoncé à l'opération. L'objection du consentement hypothétique du patient, admise par la jurisprudence, supprime la responsabilité du médecin (respectivement de l'hôpital ou de la collectivité publique), lequel supporte le fardeau de la preuve. Est décisif à cet égard, en principe, de savoir quelle aurait été l'attitude du patient dans le cas concret. Le patient doit toutefois rendre vraisemblable ou du moins exposer pour quels motifs personnels il aurait refusé de donner son consentement à l'intervention si on l'avait correctement informé. A défaut, il y a lieu de déterminer, en fonction de critères objectifs, si le refus de l'intervention aurait été incompréhensible du point de vue d'un patient raisonnable (ATF 117 Ib 209 cons.5c; ZBl 97/1996, p.284).

La défenderesse fait valoir en l'occurrence que si la patiente avait été informée du risque rarissime de lésion du nerf obturateur, elle aurait accepté quand même l'opération vu l'atteinte à la santé très gênante dont elle souffrait, ce d'autant qu'elle a accepté aussi les autres risques, généraux et spécifiques, qui lui ont été signalés. Pour sa part, la patiente fait valoir que "dans l'hypothèse où (elle) aurait été informée d'un risque d'invalidité, elle aurait refusé l'opération qu'elle a subie" (D.13, p.5). Entendue en audience, elle a précisé ce qui suit : "Si on m'avait dit qu'il y avait un risque de lésion d'un nerf, cela m'aurait quand même fait réfléchir, par exemple si j'avais su que je ne pourrais plus conduire le tracteur, plus me baisser normalement, plus aider mon mari, je crois que je ne me serais pas aventurée dans une telle opération, bien que l'incontinence urinaire provoquait pour moi une situation infernale".

Il ne fait pas de doute, car cela résulte de l'ensemble des rapports médicaux et dépositions au dossier (D.12/1, 2; 37, 53b) que l'intéressée présentait une atteinte importante et extrêmement gênante dans son activité journalière de ménagère rurale. Face à cette situation, qu'elle qualifie elle-même d'infernale, il est très improbable que la patiente aurait – tout en acceptant les divers risques, d'une fréquence plus élevée, notamment ceux liés à ses antécédents personnels – renoncé à une intervention qui se pratique couramment et qui pouvait la guérir, si elle avait été informée du faible risque en cause. Dès lors, sous l'angle du devoir d'information du patient non plus, une responsabilité de la défenderesse ne peut pas être retenue.

5. Il s'ensuit que la demande doit être rejetée, sous suite de frais à la charge des demandeurs, et sans allocation de dépens, la défenderesse étant une collectivité publique (art.48 al.1 LPJA a contrario et par analogie).

**Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF**

1. Rejette la demande.

2. Met à la charge des demandeurs les frais de la cause arrêtés à 16'540 francs, montant partiellement compensé par leurs avances de frais.

Neuchâtel, le 15 avril 2003

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier Le président