Sàrl organ liability for AVS contribution damageGénéré par IA

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N° dossier: TA.1998.459

Autorité:

Date décision: 10.09.1999

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique: RJN 1999, P.240

Titre: Responsabilité des organes d'une Sàrl pour le dommage causé à l'AVS.

Résumé:

La responsabilité de l'employeur s'étend aux associés gérants de la Sàrl, qui sont des organes légaux d'une telle société. Elle peut s'étendre aussi à l'associé qui, sans avoir les pouvoirs d'un gérant inscrit comme tel au registre du commerce, dirige en fait la société. En revanche, n'assume pas de responsabilité au sens de l'art.52 LAVS l'associé qui n'est ni gérant ni chargé d'une autre manière des affaires de la société. La responsabilité dure, comme dans le cas des administrateurs d'une SA, jusqu'au moment de la cessation des fonctions dont elle découle.

Articles de loi:

Art. 811 CO Art. 827 CO Art. 52 LAVS

A. La société I. Sàrl, à Noiraigue, dont l'activité consiste dans

la réalisation de travaux extérieurs relevant de l'horticulture paysagère,

a été inscrite au registre du commerce le 15 décembre 1995. Les associés

sont, depuis le 6 avril 1998, B.H. (gérant; part sociale de 1'000

francs), C.H. (associé : part sociale de 9'000 francs), et D.H. (associé

: part sociale de 10'000 francs).

Affiliée à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation, la

société a pris du retard dans le paiement des décomptes de cotisations

périodiques de la caisse dès 1996, malgré diverses sommations. Une pour-

suite a conduit à la délivrance d'un acte de défaut de biens le 30 avril

1998. Dès lors, après de nouvelles sommations et la tentative vaine d'ob-

tenir un paiement par le truchement d'une cession de créance, la caisse de

compensation a notifié à chacun des trois associés une décision en date du

2 octobre 1998, tendant à la réparation du dommage résultant du non-paie-

ment des cotisations, soit au paiement du montant de 71'472.20 francs. Par

lettres du 26 octobre 1998, les intéressés ont formé opposition à la déci-

sion, en niant leur responsabilité personnelle.

B. Par mémoire du 25 novembre 1998, la Caisse cantonale neuchâte-

loise de compensation a ouvert action devant le Tribunal administratif

contre B.H. , C.H. et D.H. , concluant à ce qu'ils soient condamnés à lui

payer le montant de 71'472.20 francs, représentant le montant dû par la

société, selon relevé de compte arrêté au 26 novembre 1998, au titre de la

part patronale des cotisations AVS/AI/APG/AC, intérêts moratoires, frais

administratifs et de sommation.

C. Par leur mandataire commun, les défendeurs concluent à l'irrece-

vabilité de la demande quant à la forme, et subsidiairement à son rejet

quant au fond. Leurs moyens seront repris en tant que besoin dans les con-

sidérants qui suivent. En résumé, ils font valoir l'absence de liquidités

de la société; le fait que seul B.H. dirigeait celle-ci; le préjudice

qu'ils subissent eux-mêmes en raison de la déconfiture de l'entreprise.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. La demande a été introduite dans le délai de 30 jours prévu par

l'article 81 al.3 RAVS et la caisse de compensation a agi dans le délai

d'un an prévu par l'article 82 al.1 RAVS, compte tenu de l'acte de défaut

de biens du 30 avril 1998 (ATF 113 V 258). A cet égard, la recevabilité de

la demande n'est d'ailleurs pas contestée.

2. Les défendeurs font valoir que le mémoire de demande ne satis-

fait pas aux exigences de forme du Code de procédure civile et qu'il est

signé par une personne dont on ignore si elle est habilitée à représenter

la caisse de compensation, ce qui rend la demande irrecevable.

Ce moyen n'est pas fondé. D'une part, les règles du Code de pro-

cédure civile ne sont pas directement applicables à la procédure de l'ac-

tion de droit administratif, le renvoi audit code ne figurant plus à l'ar-

ticle 60 LPJA, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1991. D'au-

tre part, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation agit par son

directeur, que représente en l'occurrence un collaborateur de la caisse,

ce qui ne nécessite pas le dépôt d'une procuration.

3. a) En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnel-

lement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause

ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si

l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à

titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15

cons.5b, 122 V 66 cons.4a, 119 V 405 cons.2 et les références).

L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss

RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la coti-

sation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même

temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodi-

quement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à

leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être

calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de

percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit

public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assuran-

ces a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir

enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, par con-

séquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 195

cons.2a et les références).

b) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dom-

mage consiste, selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que

l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé les pres-

criptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence cons-

tituent différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en con-

séquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a

obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe

aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou

excluant l'intention et la négligence grave. C'est à l'employeur qu'il

appartient de faire valoir dans la procédure d'opposition des motifs con-

crets justifiant ou excusant son comportement et d'en rapporter la preuve

dans les limites de son devoir de collaborer à l'établissement des faits

(ATF 108 V 193-194). A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause

un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les

prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une

obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation

des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non

fautive (ATF 108 V 186 cons.1b, 193 cons.2b; RCC 1985, p.603 cons.2, 647

cons.3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisa-

tions, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exem-

ple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour

qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'arti-

cle 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où

il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il

pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF

108 V 188; RCC 1992, p.261 cons.4b). L'absence de ressources financières

ne constitue pas à elle seule un motif suffisant car l'admettre signifie-

rait vider l'article 52 LAVS d'une bonne partie de son contenu (RCC 1985,

p.649).

Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave

l'employeur qui manque de l'attention qu'un homme raisonnable aurait ob-

servée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure

de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on

peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d'un employeur de

la même catégorie que celle de l'intéressé. Lorsque sont en cause les or-

ganes d'une personne morale, leur comportement doit être jugé en fonction

des responsabilités et compétences qui leur ont été confiées sur le plan

interne, ainsi que des dimensions de l'entreprise concernée. Dès lors, on

considère que le devoir de diligence de l'employeur varie notamment s'il

est président d'un conseil d'administration d'une grande entreprise chargé

de superviser l'activité de direction et la marche des affaires ou s'il

est l'administrateur unique d'une petite société (Frésard, La responsabi-

lité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurance so-

ciale selon l'article 52 LAVS; RSA 1987, p.6).

c) Dans la société à responsabilité limitée, l'article 811 CO

prévoit que tous les associés peuvent et doivent, s'il n'en est pas dispo-

sé autrement, exercer collectivement la gestion et la représentation de la

société (al.1). Ces fonctions peuvent être attribuées à un ou plusieurs

associés par les statuts ou par une décision de la société (al.2). L'arti-

cle 812 CO dispose que les statuts ou une décision de la société peuvent

aussi conférer la gestion et la représentation à des tiers (al.1). Les

pouvoirs et la responsabilité de ces personnes sont soumis aux règles

prescrites pour les associés gérants (al.2). L'inscription sur le registre

du commerce indique notamment le nom de chaque associé et les noms des

gérants (art.781 CO). Par ailleurs, selon l'article 827 CO, la responsabi-

lité des personnes qui ont coopéré à la fondation de la société, des gé-

rants, des contrôleurs et des liquidateurs est soumise aux règles prescri-

tes pour la société anonyme.

4. a) Les défendeurs font valoir par leur mandataire commun que,

dès la constitution de I. Sàrl, c'est B.H. qui a dirigé la société, à

l'exclusion de C.H. - qui, même lorsqu'il en était le gérant, a confié la

direction à son père B.H. par une procuration du 5 janvier 1996 - et de

D.H. , qui n'a jamais été impliqué dans la marche de la société dont il

ignore tout.

Il n'existe pas d'éléments permettant de mettre en doute ces af-

firmations, d'ailleurs incontestées. Mais, selon l'inscription au registre

du commerce, pendant la période du 30 mai 1996 au 6 avril 1998 la société

ne comprenait que deux associés : C.H. en tant qu'associé gérant et D.H.

. Or, les gérants sont des organes de la Sàrl, nommés ad personam et tenus

d'exécuter personnellement leur mandat, la représentation étant

incompatible avec la nature de leur tâche (Pascal Montavon, Droit et

pratique de la Sàrl, Lausanne 1996, p.302 et 339), laquelle comporte un

devoir de bonne et fidèle gestion de la société (art.902 ss CO). Par ail-

leurs, est également un organe (de fait) celui qui gère effectivement

l'entreprise, conformément aux pouvoirs qui lui ont été conférés à cette

fin, ou qui, à un autre titre, exerce dans l'entreprise une activité di-

rectement ou indirectement dirigeante indépendamment de l'existence ou non

de pouvoirs de représentation (Montavon, op.cit., p.303). Il en va, à cet

égard, de même que dans la société anonyme : en dehors des organes statu-

taires ou légaux, la qualité d'organe s'étend en outre aux personnes qui

ont pris des décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la

gestion proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la

formation de la volonté de la société (voir par exemple ATF 114 V 214 ss

cons.4, 79 ss; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du

Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'em-

ployeur selon l'article 52 LAVS, in RSA 1991, p.162 ss).

Il est ainsi indéniable que, pour la période précitée en tout

cas, la responsabilité de C.H. est engagée puisqu'elle résulte

directement de la loi en sa qualité de gérant inscrit au registre du com-

merce, avec les obligations qui en découlent. Concrètement, dans une peti-

te Sàrl, comme en l'espèce, l'associé gérant sait ou doit savoir, par

quelque moyen que se soit, que l'obligation de décompter pour l'AVS et de

verser les cotisations n'a pas été observée de manière complète et il lui

appartient d'agir en conséquence. S'il manque à cette obligation, il com-

met une négligence grave (RCC 1985, p.648; arrêt du TA du 14.7.1998 dans

la cause A.). Une responsabilité semblable doit être admise également en

ce qui concerne B.H. , qui admet avoir, en fait, dirigé seul les affaires

de la société.

Rien n'indique en revanche que D.H.

• qui est entré dans la

société le 30 mai 1996 comme associé - ait jamais pris une part quelconque

dans la gestion de celle-ci. Au demeurant, les associés qui entrent dans

la société après sa fondation n'ont le droit et l'obligation de gérer et

de représenter la société que s'ils leur ont été dévolus par une décision

spéciale de la société (art.811 al.3 CO). Le prénommé avait donc seulement

un droit de contrôle (art.819 al.1 CO) mais non pas une obligation de

surveiller la gestion. En conséquence, il n'a pas à supporter une part de

responsabilité pour le dommage causé à la caisse demanderesse.

b) Les défendeurs font valoir, en tant que motif d'exculpation,

l'absence de liquidités nécessaires au paiement des sommes réclamées, le

roulement financier de l'entreprise étant "destiné de manière primordiale

à couvrir les salaires et accessoirement les fournisseurs de matériaux qui

ne livrent que contre paiement". Cet argument ne les disculpe pas. Il dé-

montre au contraire que la société ne s'est pas trouvée passagèrement dans

une situation difficile qu'elle pouvait espérer redresser à brève échéan-

ce, mais qu'elle se maintient depuis plusieurs années dans une situation

financière très mauvaise et qu'elle est en réalité insolvable, ainsi que

l'établit d'ailleurs l'acte de défaut de biens obtenu par la demanderesse

au printemps 1998. L'office des poursuites a observé à cette occasion que

la société a une activité réduite, que l'intégralité des outils et machi-

nes qu'elle utilise sont la propriété d'une autre société et ne sont que

loués à cette dernière, et que la société ne possède aucun bien, ni mobi-

lier, ni immobilier. Il n'appartient pas à l'assurance sociale d'assumer

les risques liés à la poursuite d'une telle entreprise, et l'attitude des

organes consistant à ne plus verser, depuis 1996, la part patronale des

cotisations

• si ce n'est les cotisations dans leur totalité - constitue

une faute intentionnelle manifeste.

c) Selon les défendeurs, B.H. est devenu créancier de la

société en raison de certaines mises de fonds. Indépendamment du fait

qu'ils ne fournissent à cet égard aucune précision, cela n'est pas déter-

minant au regard de ce qui précède et tend seulement à confirmer que les

associés maintiennent en vie une société vouée à la déconfiture, au mépris

notamment des créances de la caisse de compensation. Il en va de même du

fait, invoqué par C.H. et D.H. , que ceux-ci n'ont perçu aucune indemnité

ni retiré aucun avantage de leur qualité d'associé. Enfin, si la société

n'a pas obtenu l'adjudication de travaux, en 1998, en rapport avec la

construction de l'autoroute N5, cela reste sans incidence sur sa

responsabilité

• et celle de ses organes - pour le dommage causé à la

caisse de compensation à partir de 1996.

Il n'est ainsi pas utile de procéder à l'audition de témoins

proposée par les défendeurs : destinée à prouver l'absence durable de li-

quidités, les mises de fonds de B.H. , l'activité professionnelle exercée

par C.H. dans sa propre entreprise à Courroux et la non-adjudication de

travaux pour la RN 5, elle ne porte pas sur des faits décisifs pour

l'issue du litige pour les raisons exposées.

5. Lorsque l'employeur est une société anonyme, la jurisprudence a

posé le principe que la responsabilité de l'administrateur dure, en règle

ordinaire, jusqu'au moment de sa sortie (par suite de démission ou de ré-

vocation) du conseil d'administration (ATF 123 V 173 cons.3a, 112 V 4

cons.3c, 111 II 484 s., 109 V 93 cons.13). Ce principe peut s'appliquer,

mutatis mutandis, également aux gérants d'une Sàrl. En l'espèce, B.H.

était inscrit au registre du commerce comme associé gérant jusqu'au 30 mai

1996, puis gérant de fait jusqu'au 6 avril 1998 (cf. cons.4a ci-dessus),

et il est à nouveau associé gérant depuis cette date. Sa responsabilité

s'étend donc à l'ensemble du dommage. En revanche, C.H. a perdu la

qualité de gérant le 6 avril 1998 et n'assume donc plus depuis lors les

responsabilités liées à cette fonction, de sorte qu'il ne peut pas être

tenu du dommage né après cette date. Le dossier ne permet pas de

déterminer

• compte tenu notamment du calcul des intérêts moratoires ainsi

que des frais administratifs qui font partie du dommage - le montant exact

de celui-ci arrêté au 6 avril 1998. Il y a donc lieu de renvoyer la cause

à la caisse pour qu'elle fixe exactement la part du dommage dont B.H. et

C.H. sont solidairement responsables et rende une décision susceptible de

recours conformément à l'article 84 LAVS, la procédure ne devant plus être

soumise aux règles particulières de l'article 81 RAVS (RCC 1987, p.456).

En raison des vérifications que la caisse demanderesse devra opérer à

cette occasion, il ne se justifie pas non plus de fixer dans le présent

jugement le montant du dommage imputable à B.H. seul. En ce qui concerne

celui-ci, la caisse rendra donc également une décision sujette à recours.

6. La procédure étant en principe gratuite, aucuns frais ne seront

perçus (art.85 al.2 litt.a LAVS). Vu l'issue du litige, il y a lieu à al-

location de dépens en faveur de D.H. , et de dépens partiels à C.H. .

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Dit que B.H. doit réparation du dommage subi par la Caisse cantonale

neuchâteloise de compensation, arrêté au 26 novembre 1998.

2. Dit que C.H. doit, solidairement avec B.H. , réparation du dommage

subi par la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation jusqu'à

concurrence du montant de cotisations, intérêts moratoires et frais,

exigible en date du 6 avril 1998.

3. Renvoie la cause à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation

pour qu'elle fixe le montant du dommage à la charge des prénommés et

rende une décision selon les considérants.

4. Rejette la demande dirigée contre D.H. .

5. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.

6. Alloue à D.H. une indemnité de dépens de 500 francs.

7. Alloue à C.H. une indemnité de dépens partielle de 200 francs.

Neuchâtel, le 10 septembre 1999

AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Le greffier Le président