Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: TA.1998.458
Autorité:
Date décision: 05.05.1999
Publié le: 14.04.2008
Revue juridique: RJN 1999, P.169
Titre: Autorisation de séjour pour enfants placés ou adoptifs étrangers.
Résumé:
La procédure instituée par l'ordonnance réglant le placement d'enfants (OPE, RS 211.22.338) doit être suivie par la police des étrangers lorsqu'elle est saisie d'une demande tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour pour enfants placés ou adoptifs étrangers.
Articles de loi:
Art. 4 LSEE Art. 16 LSEE Art. 35 OLE Art. 8b OPEE
A. L.M. , né en 1956, ressortissant angolais, a déposé une demande
d'asile en Suisse le 2 mai 1988. Sa femme, E.M. , née en 1966, et leur
enfant Z.M. , née en 1988, en ont fait de même le 17 janvier 1989. Le 9
octobre suivant, leur demande d'asile à tous a été rejetée par le délégué
aux réfugiés. Le 20 décembre 1989, les époux M. ont eu encore un fils,
P.M. . En juillet 1993, la famille M. s'est vu délivrer une autorisation
de séjour B pour cas personnel d'extrême gravité, autorisation qui a été
renouvelée, année après année, depuis lors. Le 4 mai 1998, les époux M.
ont déposé auprès du service des mineurs et des tutelles une demande
tendant à obtenir l'autorisation d'accueillir chez eux, aux fins
d'adoption ultérieure, leur nièce D. , née le 9 septembre 1983,
ressortissante angolaise également. Ils ont exposé que la jeune fille
avait perdu sa mère, soeur de E.M. , en 1992; qu'elle avait deux frères
moins âgés qu'elle; que son père était malade et incapable de gagner sa
vie. Ils précisaient que, depuis la mort de la mère de D. , ils envoyaient
régulièrement des secours à sa famille. D'autorité, le service des mineurs
et des tutelles a transmis cette demande à l'office des étrangers au motif
qu'il n'entreprenait pas d'enquête dans ce genre de démarche sans avoir
l'assurance préalable qu'une autorisation de séjour pourrait être
délivrée. Le 13 mai 1998, l'office des étrangers a refusé l'octroi d'une
autorisation d'entrée et d'un permis de séjour à D. . Il a retenu que
l'intéressée avait toutes ses attaches familiales, sociales et culturelles
dans son pays d'origine; que, orpheline de mère, elle n'avait pas été
abandonnée par son père; qu'en outre elle ne remplissait pas les
conditions nécessaires à l'obtention d'une autorisation de séjour pour
écolière ou étudiante car son départ de Suisse ne semblait pas assuré au
terme de sa scolarité ou de ses études; qu'enfin son cas personnel ne
revêtait pas le caractère d'extrême gravité.
Nonobstant, D. a annoncé son arrivée en Suisse auprès de la
police des habitants de La Chaux-de-Fonds le 28 mai 1998.
B. Par décision du 3 novembre 1998, le Département de l'économie
publique (ci-après : le département) a rejeté le recours déposé par les
époux M. ainsi que par D. contre ce refus. Il a considéré qu'il y avait
lieu d'examiner si "les conditions relevant uniquement de la police des
étrangers" étaient remplies, avant de déterminer si éventuellement une
autorisation de séjour pour enfant placé aux fins d'adoption pouvait être
délivrée en l'occurrence. Le département a retenu que ces conditions
n'étaient pas remplies, en particulier que la garantie du respect de la
vie familiale de l'article 8 de la convention européenne des droits de
l'homme (CEDH) n'entrait pas en ligne de compte.
C. les époux M. ainsi que D. interjettent recours contre cette
décision devant le Tribunal administratif le 24 novembre 1998. En résumé,
ils soutiennent que les intérêts moraux du pays commandent qu'on y
accueille les orphelins; que le droit coutumier angolais, fondé sur le
matriarcat, s'applique en l'espèce; que l'office des mineurs doit se
prononcer sur les conditions de placement en vue d'adoption de l'enfant en
cause avant que la police des étrangers soit amenée à statuer. Les
recourants concluent à l'annulation de la décision attaquée,
principalement à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée,
subsidiairement à la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur la
demande d'autorisation de placement.
D. Dans ses observations sur le recours, le département en propose
le rejet.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est rece-
vable.
2. Selon l'article 4 de la loi sur le séjour et l'établissement des
étrangers (LSEE), l'autorité statue librement, dans le cadre des prescrip-
tions légales et des traités avec l'étranger, lesquels n'entrent pas en
considération en l'occurrence, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou
d'établissement (ATF 124 II 364, 123 II 147 et les références). L'autorité
doit cependant tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays
ainsi que de la surpopulation étrangère (art.16 al.1 LSEE).
3. Quand bien même les organes de la convention européenne des
droits de l'homme ont estimé que le droit au respect de la vie familiale
garanti par l'article 8 § 1 CEDH pouvait s'appliquer aux relations entre
oncle/tante et neveu/nièce (Mock, Mesures de police des étrangers et res-
pect de la vie privée et familiale, in RDS 1993 I, p.100 et les réfé-
rences), cette disposition conventionnelle n'est d'aucun secours aux re-
courants. En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle ne
peut être invoquée que par l'étranger dont un proche a le droit de vivre
durablement en Suisse, c'est-à-dire lorsqu'il est au bénéfice de la natio-
nalité suisse ou d'une autorisation d'établissement (ATF 120 Ib 259-260
cons.1c, 120 Ib 3 cons.1d; Breitenmoser, Das Recht auf Achtung des Privat-
und Familienlebens der schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, EuGRZ
1993, p.539-540 et les références; arrêt du Tribunal fédéral K. du
06.04.1993 cons.1b et les références; EuGRZ 1993, p.574). Or, les époux M.
ne sont au bénéfice que d'une autorisation de séjour annuelle.
4. A juste titre, les autorités inférieures ont estimé qu'une au-
torisation de séjour aux fins de scolarité ou d'études (art.31, 32 de
l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le nombre des étrangers, OLE) ou
pour étrangers sans activité lucrative (art.36 OLE) ne pouvait pas entrer
en ligne de compte. Les recourants ne remettent pas en cause cette appré-
ciation. D'ailleurs, le droit d'obtenir une autorisation de séjour ne peut
pas être déduit de l'OLE, car un tel droit ne saurait être conféré par une
simple ordonnance à un étranger quand l'article 4 LSEE dispose que l'auto-
rité statue librement à cet égard. Par voie réglementaire, la Confédéra-
tion peut uniquement édicter des règles limitant la liberté d'appréciation
des cantons dans le domaine des autorisations de séjour; il ne serait pas
admissible qu'elle contraigne les cantons à délivrer de telles autorisa-
tions (ATF 119 Ib 91 cons.2b, JT 1995 I 243-244).
5. a) Cela étant, il y a lieu de vérifier si l'administration a
procédé à un examen correct de la situation des intéressés sous l'angle du
placement d'un enfant étranger en Suisse aux fins d'adoption.
b) Selon l'article 35 OLE, des autorisations de séjour peuvent
être accordées à des enfants placés ou adoptifs si les conditions du code
civil suisse sur le placement des enfants et l'adoption sont remplies. Par
ailleurs, l'ordonnance du Conseil fédéral réglant le placement d'enfants
du 19 octobre 1977 (OPE; RS 211.22.338), fondée en particulier sur l'ar-
ticle 16 al.1 LSEE, précise la procédure qui doit être suivie en cas de
placement d'un enfant étranger chez des parents nourriciers en Suisse.
Selon l'article 8b OPE, le service des mineurs et des tutelles (v. RSN
213.31, art.1 al.2 litt.b) transmet à la police des étrangers son rapport
sur la famille nourricière ainsi que l'autorisation provisoire ou défini-
tive d'accueillir un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusque
alors à l'étranger (al.1). La police des étrangers décide de l'octroi du
visa ou de l'assurance de l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle com-
munique sa décision au service des mineurs et des tutelles (al.2). Lorsque
seule une autorisation provisoire a été délivrée, la police des étrangers
ou, avec son accord, la représentation suisse dans le pays d'origine de
l'enfant ne peut accorder le visa ou l'assurance de l'octroi de l'autori-
sation de séjour qu'après avoir vérifié que certains documents énumérés à
l'article 6 al.2 OPE sont réunis (al.3 litt.a); que toutes les charges et
conditions sont remplies (al.3 litt.b); que les parents nourriciers ont
consenti par écrit à accueillir l'enfant en question (al.3 litt.c). Les
parents nourriciers doivent annoncer sans délai l'arrivée de l'enfant à
l'autorité (al.4).
c) En l'espèce, l'office des étrangers ne disposait pas des élé-
ments d'appréciation lui permettant de statuer sur une demande d'autorisa-
tion de séjour pour une enfant placée ou adoptive (art.35 OLE) et ne pou-
vait donc donner ou refuser l'assurance de l'octroi d'une telle autorisa-
tion selon l'article 8b al.2 OPE. En effet, le service des mineurs et des
tutelles avait estimé inopportun de procéder à une enquête préalable qui
aurait pu se révéler vaine si, selon l'expression du département, "l'oc-
troi d'une autorisation de séjour était de toute manière exclue pour un
motif de police des étrangers". Ainsi, il appert qu'en réalité l'adminis-
tration n'a pas examiné l'objet de la requête, savoir l'octroi d'une auto-
risation de séjour dans la perspective d'une adoption. Pareille pratique
ne répond pas aux exigences rappelées ci-dessus de l'OPE. Elle pourrait
d'ailleurs conduire à empêcher la plupart des adoptions d'enfants étran-
gers en Suisse, tant il est vrai que, dans de tels cas, les motifs d'oc-
troi d'une autorisation de séjour extérieurs au contexte de l'adoption
n'existent que très exceptionnellement.
Au demeurant, il y a lieu de rappeler que lorsque l'autorité
administrative dispose, comme en l'espèce, d'un large pouvoir d'apprécia-
tion, elle ne doit pas moins se conformer aux principes généraux de l'ac-
tivité administrative, savoir l'interdiction de l'arbitraire - compte tenu
notamment des critères pertinents à appliquer dans la matière concernée -,
le droit à l'égalité, le droit à la protection de la bonne foi et le prin-
cipe de la proportionnalité. C'est dire qu'en réalité l'autorité de déci-
sion ne peut se contenter d'un examen superficiel ou partiel de la situa-
tion, en fait et en droit, sur laquelle elle entend fonder sa décision. Il
lui appartient au contraire d'examiner toutes les circonstances, connues
au moment où elle statue, qui peuvent justifier telle ou telle décision
(RJN 1990, p.102 et les références).
Pour les motifs qui précèdent, la décision attaquée et celle de
l'office des étrangers du 13 mai 1998 doivent être annulées. Il importe en
effet que l'office des étrangers recueille auprès du service des mineurs
et des tutelles les renseignements prescrits pas l'article 8b OPE. La
cause sera donc renvoyée à cet office pour qu'il en complète l'instruction
avant de se prononcer sur l'objet de la requête des recourants.
6. Il est statué sans frais (art.47 al.2 LPJA). Les recourants ont
droit à une indemnité de dépens pour les frais qu'ils ont engagés dans les
deux instances de recours (art.48 LPJA).
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Annule la décision du Département de l'économie publique du 3 novembre
1998 et celle de l'office des étrangers du 13 mai 1998.
2. Renvoie la cause à l'office des étrangers pour instruction complémen-
taire et décision au sens des considérants.
3. Statue sans frais et ordonne la restitution de leur avance aux recou-
rants.
4. Alloue aux recourants une indemnité de dépens de 800 francs à la charge
de l'Etat pour les deux instances de recours.
Neuchâtel, le 5 mai 1999
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président