Marchés publics. Choix de la procédure de gré à gré.

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N° dossier: TA.1998.451

Autorité:

Date décision: 22.02.1999

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Marchés publics. Choix de la procédure de gré à gré.

Résumé:

Il convient de se montrer restrictif dans l'admission d'une procédure de gré à gré, car celle-ci constitue la négation des principes d'ouverture des marchés, d'égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence. Une attention particulière s'impose en matière de prestations de service car il est très rare qu'une personne soit à l'évidence irremplaçable au point qu'on puisse se dispenser de procéder à un appel d'offres.

Articles de loi:

Art. 12 al. 1 litt. c AIMP

A. La réalisation de l'exposition nationale Expo.01 est confiée à Expo 2001, association de droit privé qui regroupe notamment diverses collectivités publiques et dont le siège se trouve à Neuchâtel. Les travaux nécessaires à l'exposition sont répartis en un certain nombre de projets.

B. Le 6 novembre 1998, l'Association Expo 2001 a publié dans la Feuille officielle suisse du commerce l'adjudication à U. SA, par procédure de gré à gré, du projet 9140.03.01 "Procédures administratives" pour un montant de 1'993'000 francs (D.5a/19).

C. Le 16 novembre 1998, C. SA fait opposition au Tribunal administratif contre cette adjudication, concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation et, préalablement, à l'octroi de l'effet suspensif. Elle avance en résumé qu'elle est à même de fournir les prestations du marché adjugé de gré à gré; qu'elle ignore les motifs qui ont amené l'Association Expo 2001 à procéder de la sorte; qu'un second tour de parole devra donc lui être accordé lorsqu'ils lui seront connus.

D. Dans ses observations du 3 décembre 1998, l'Association Expo 2001 conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. Elle estime en bref que le choix de la procédure de gré à gré s'imposait parce que les prestations adjugées s'inscrivent dans le prolongement de celles effectuées par U. SA depuis le printemps 1995. Elle s'oppose en outre à l'octroi de l'effet suspensif, considérant que les conditions légales ne sont pas remplies et relevant au surplus que le contrat avec U. SA a déjà été conclu le 9 septembre 1998.

E. Dans ses observations du 15 janvier 1999, C.SA relève en substance que les explications et les documents déposés par l'Association Expo 2001 ne permettent pas de comprendre les relations contractuelles entre U. SA et les organisateurs de l'exposition nationale en 1995 et 1996; qu'il n'est pas contesté ni contestable que le travail d'U. SA est à l'origine des divers plans d'affectation cantonaux; que le marché adjugé de gré à gré ne constitue cependant pas un supplément indispensable au travail déjà exécuté; que tout mandataire professionnel est à même d'offrir les services adjugés; qu'il est d'ailleurs courant que les prestataires de service changent entre la phase de planification et celle de réalisation; que la législation sur les marchés publics exigeait ainsi à tout le moins le recours à une procédure sélective; que C.SA est à même de reprendre le mandat.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. L'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) est entré en vigueur dans le canton de Neuchâtel le 24 décembre 1996 (RO 1996, p. 3258). Il transpose au niveau intercantonal l'Accord sur les marchés publics (AMP), conclu le 15 avril 1994 dans le cadre de l'Organisation mondiale du commerce et entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RO 1996, p.609 ss). L'Association Expo 2001 y est soumise, comme elle l'admet (observations, p.8 ch.20-21). La loi fédérale sur les marchés publics ne s'applique en revanche qu'à un certain nombre de pouvoirs adjudicateurs limitativement énumérés à son article 2, dont l'Association Expo 2001 ne fait pas partie.

b) L'AIMP ne traite pas de la question de la qualité pour recourir. La Cour de céans a considéré qu'à défaut de règles cantonales contraires, elle doit appliquer par analogie les dispositions de procédure qui lui sont spécifiques, contenues dans la LPJA (ATA F. du 9.4.1998; dans le même sens: ** Clerc**, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, 1997, p.530-531). Selon l'article 32 litt.a LPJA, a qualité pour recourir toute personne touchée par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La qualité pour recourir au sens de cette disposition est ainsi reconnue à celui qui subit les conséquences de la décision attaquée dans une mesure et avec une intensité plus grandes que quiconque (RJN 1995, p.266, 1993, p.288). L'article 32 litt.a LPJA se recoupe, en droit fédéral, avec les articles 48 litt. a PA et 103 litt. a OJ. La Commission fédérale de recours en matière de marchés publics a rappelé que l'intérêt pour recourir peut être juridique ou de fait, pour autant que la situation du recourant puisse être influencée par l'issue de la procédure (JAAC 1998 I, 62.16, p.113-144 et les références; Galli, Rechtsprechung der BRK - die ersten Entscheide und ihre Tragweite, in Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, 1998, p.105-106).

Ont notamment qualité pour recourir les personnes qui ont été empêchées de soumissionner parce que l'adjudicateur a utilisé la procédure de gré à gré (Clerc, op.cit., 1997, p.343-344, 531). L'exigence d'un intérêt digne de protection vise cependant à interdire l'action populaire. Il faut ainsi que le recourant puisse tirer un avantage réel de la modification de la décision qu'il entreprend (ibid., p.525). En d'autres termes, il doit démontrer ou au moins rendre vraisemblable que si une procédure d'adjudication ouverte ou sélective avait été suivie, il aurait été en mesure de déposer une offre disposant d'une chance d'être acceptée.

c) Selon la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (D.5a/19), le projet "Procédures administratives" a trait aux prestations suivantes:

"Achèvement de la gestion des procédures en cours. Prépara­tion et gestion de tous les processus administratifs et des permis de construire pour la phase de réalisation. Conduite des négociations des oppositions dans le cadre des procédures de construction. Elaboration des conventions de mise à disposition des terrains et des contrats de restitution avec les propriétaires. Gestion des relations auprès des administrations cantonales et communales pour la phase de construction et gestion de la formation aux riverains des chantiers."

La recourante a établi être déjà intervenue dans des projets d'aménagement du type de ceux impliqués par Expo.01 (D.2). La qualité pour recourir doit ainsi lui être reconnue, car elle a démontré au degré de la vraisemblance requise qu'elle aurait pu valablement présenter une offre si l'intimée avait utilisé la procédure ouverte ou sélective.

d) Comme il n'est au surplus pas contesté, ni contestable, que le marché litigieux est visé par l'article 6 al.1 litt.c AIMP et que sa valeur dépasse le seuil de l'article 7 litt.b AIMP, le recours est recevable.

2. a) Selon l'article 12 al.1 AIMP, un marché public peut être attribué selon trois procédures différentes: ouverte, sélective ou de gré à gré. La procédure ouverte consiste en un appel d'offres public à la suite duquel chacun peut présenter une offre (litt.a). La procédure sélective désigne celle où l'appel d'offres ne permet à chaque concurrent intéressé que de présenter une demande de participation. Seuls les candidats retenus pourront, dans un second temps, présenter une offre (litt.b). Enfin, dans la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge le marché directement à un soumissionnaire, sans procéder à un appel d'offres (litt.c).

Le paragraphe 8 des directives AIMP énumère un certain nombre de cas dans lesquels une procédure de gré à gré est admissible. Selon sa lettre d, tel est notamment le cas lorsque:

"les prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies doivent être achetées auprès du soumissionnaire initial étant donné que l'interchangeabilité avec du matériel ou des services existants ne peut être garantie que de cette façon."

Une disposition similaire est prévue à l'article XV ch.1 litt.f AMP (qui désigne la procédure de gré à gré comme une procédure d'appel d'offres limitée: art. VII ch.3 litt.c).

L'adjudicateur peut choisir librement entre procédure ouverte et sélective. En revanche, le recours à la procédure de gré à gré est limité à des situations exhaustivement énumérées (Michel, Droit public de la construction, 1996, p.383 ch.1910; ATA du 19.12.1997 en la cause J., RDAF 1998 I 298). Il convient de se montrer restrictif dans l'admission d'une procédure de gré à gré, car celle-ci constitue la négation des principes d'ouverture des marchés, d'égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence voulus par le législateur (art.1 et 11 AIMP). Une attention particulière s'impose en matière de prestations de service, car il est très rare qu'une personne soit à l'évidence irremplaçable au point qu'on puisse se dispenser de procéder à un appel d'offres.

b) En l'espèce, l'intimée avance, documents à l'appui, qu'U. SA est intervenue dès le printemps 1995; qu'elle a réalisé différentes études de faisabilité, notamment en rapport avec la coordination nécessitée par les procédures fédérales, cantonales et communales que réclame l'exposition nationale; qu'elle a participé à l'établissement des plans d'affectation cantonaux; que la conclusion de contrats successifs avec U. SA (dont une partie a été conclue avant le 24.12.1996, date d'entrée en vigueur de l'AIMP dans le canton de Neuchâtel) était inhérente au processus même du développement et de la concrétisation de l'exposition nationale; que le marché litigieux constitue un tout avec le travail précédemment exécuté; que le remplacement d'U. SA, qui assure une fonction unique, ne peut pas être envisagé sans mettre en péril l'exposition nationale; que cette société a en effet acquis une expérience et noué des contacts que personne d'autre ne possède; qu'il est inconcevable que ses activités soient reprises par un tiers.

Il convient d'admettre que les contraintes spécifiques à l'exposition nationale justifiaient le recours à une procédure de gré à gré. L'Expo.01 présente en effet cette particularité que sa date d'ouverture est impérativement fixée. En outre, il est clair que sa dispersion géographique entraîne des difficultés importantes tant au niveau du nombre des intervenants que de la diversité des procédures légales applicables. La conjonction de ces deux éléments (temps restant à disposition et complexité des problèmes à résoudre), ajoutée au fait que l'intimée collabore avec U. SA depuis plusieurs années, autorisait l'Association Expo 2001 à en conclure que personne d'autre ne serait à même d'offrir les prestations requises dans les temps. Par ailleurs, l'évolution logique d'une exposition nationale, de la première esquisse à sa réalisation, ne permet pas de penser que l'intimée aurait cherché à morceler le marché dans le temps pour pouvoir en fin de compte imposer le choix d'U. SA, d'autant plus que les premiers travaux de celle-ci datent du printemps 1995, soit un an et demi avant l'entrée en vigueur de l'AIMP dans le canton de Neuchâtel. On ne saurait ainsi s'interroger sur les relations contractuelles entre l'intimée et U. SA antérieures au 24 décembre 1996 sans donner à l'AIMP un effet rétroactif que le législateur n'a pas institué (ATA J. précité).

3. Mal fondé, le recours doit être rejeté sans qu'il soit nécessaire d'examiner la question de l'effet suspensif. Au vu du sort de la cause, la recourante supportera les frais (art.47 al.1 LPJA), montants compensés par son avance. L'intimée, auteur de la décision entreprise, ne peut pas être considérée comme un administré au sens de l'article 48 al.1 LPJA et n'a par conséquent pas droit à des dépens.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Rejette le recours.

2. Arrête les frais à 3'000 francs et les débours à 300 francs et les met à la charge de la recourante, montants compensés par son avance de frais.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 22 février 1999