Public procurement: suspensive effect and award criteriaGénéré par IA

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: TA.1998.114

Autorité:

Date décision: 28.05.1998

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Marchés publics. Effet suspensif.

Résumé:

**Bien qu'un recours n'a pas en lui-même d'effet suspensif en matière de marchés publics (art.17 al.1 AIMP), un recours contenant une requête d'effet suspensif emporte de plein droit un tel effet jusqu'à ce que ladite requête soit rejetée ou qu'il soit statué directement sur le fonds du recours.

L'octroi ou non de l'effet suspensif doit se faire sur la base d'une pondération des intérêts en jeu.**

Articles de loi:

Art. 17 AIMP

A. L'exposition nationale "Le temps ou la Suisse en mouvement" se

déroulera en 2001. Sa réalisation repose sur Expo 2001, association de

droit privé qui regroupe notamment diverses collectivités publiques et

dont le siège est à Neuchâtel. Les travaux nécessaires à l'exposition sont

répartis en un certain nombre de projets, chacun sous la conduite d'une

direction particulière.

B. En décembre 1997, l'Association Expo 2001 a publié un appel

d'offres pour la gestion de toutes les questions relatives à la restau-

ration dans le cadre de l'exposition. Le chef de projet recherché devait

définir les objectifs, organiser la commande des prestations et, après la

conclusion des contrats, se charger du contrôle de la qualité des presta-

tions des partenaires (D.8a/1 et 4). Plusieurs offres ont été déposées,

parmi lesquelles celles de B. AG (D.8a/8) et de

R. AG AG (D.8b). Lors d'une séance du 26 février 1998, l'offre de BAF

Touristik-Management AG a été écartée par l'organe d'évaluation d'Expo

2001 (D.8a/11, p.3). A l'issue d'auditions organisées le 13 mars 1998, le

marché a été adjugé à R. AG AG (D.8a/11, p.8-9). L'adjudication a été

publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce du 20 mars 1998 et

dans la Feuille officielle neuchâteloise du même jour (D.10a/16-17).

C. Le 30 mars 1998, B. AG recourt au Tribunal

administratif contre la décision d'adjudication. Elle dépose une tra-

duction française de son recours le 14 avril 1998. Elle conclut, sous

suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision, à ce qu'une

expertise neutre soit ordonnée afin de déterminer si la procédure d'ad-

judication a été respectée et à ce que l'effet suspensif soit accordé à

son recours. Elle se plaint en bref du fait que le délai de soumission, de

90 jours selon l'appel d'offres, a par la suite été raccourci à 50 jours,

ce qui s'est répercuté sur la qualité des offres; qu'elle aurait dû être

invitée à présenter oralement son offre; que l'Association Expo 2001 n'a

pas choisi l'offre la plus économique.

D. Dans ses observations du 20 avril 1998 relatives à l'effet sus-

pensif, l'Association Expo 2001 considère que les arguments de la recou-

rante sont infondés et qu'il existe un intérêt public important à ce que

l'organisation de l'exposition puisse se poursuivre. Dans ses observations

sur le fond du 5 mai 1998, elle conclut au rejet du recours sous suite de

frais. R. AG AG conclut au rejet du recours le 4 mai 1998.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) L'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) a été

adopté le 25 novembre 1994. Complété par des directives pour son exé-

cution, il est en vigueur dans le canton de Neuchâtel depuis le 24 dé-

cembre 1996 (RO 1996, p.3258). Il transpose en fait au niveau inter-

cantonal l'accord sur les marchés publics (AMP), conclu le 15 avril 1994

dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce et entré en vigueur

pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RO 1996, p.609 ss).

b) En l'espèce, l'intimée admet être soumise à l'AMP et à l'AIMP

(observations, p.1). Comme le marché adjugé entre dans le cadre de

l'article 6 AIMP et dépasse les seuils minimaux fixés par l'article 7 al.1

litt.b et c AIMP, ces deux textes légaux sont applicables. L'Association

Expo 2001 est domiciliée dans le canton de Neuchâtel et le Tribunal

administratif est compétent (art.2 de la loi neuchâteloise du 26.6.1996

portant adhésion à l'AIMP).

c) Interjeté dans le délai légal de 10 jours de l'article 15

al.2 AIMP, le recours, dont une traduction française a été déposée, est

ainsi recevable.

2. Selon l'article 17 AIMP, le recours n'a pas d'effet suspensif

(al.1). Toutefois, l'autorité de recours peut, d'office ou sur demande,

accorder l'effet suspensif à un recours, pour autant que celui-ci paraisse

suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y

oppose (al.2). Une disposition similaire se retrouve à l'article 28 de la

loi fédérale sur les marchés publiques, si ce n'est que les conditions

d'octroi d'un effet suspensif ne sont pas indiquées. La commission fé-

dérale de recours en matière de marchés publics a ainsi considéré qu'il

convenait, sur la base d'un examen prima facie, d'effectuer une pondé-

ration des intérêts en jeu afin de vérifier si les raisons qui parlent en

faveur d'une exécution immédiate de la décision l'emportent sur celles

commandant un maintien de la situation antérieure. Cela ne signifie ce-

pendant pas que l'effet suspensif ne peut être accordé qu'exceptionnel-

lement, c'est-à-dire que le législateur a voulu donner un poids systéma-

tiquement prépondérant à l'intérêt public invoqué par le pouvoir adjudi-

cateur ou que le recourant doit invoquer des raisons particulièrement

prépondérantes pour obtenir l'effet suspensif (RDAF 1997, p.40-42).

L'article 14 al.1 AIMP précise que le contrat ne peut être

conclu avec l'adjudicateur qu'après l'écoulement du délai de recours et,

en cas de recours, que si l'autorité juridictionnelle cantonale n'a pas

accordé au recours l'effet suspensif. En droit fédéral, la commission

précitée a considéré que, compte tenu des obligations internationales de

la Suisse, du principe de la bonne foi et de l'exigence d'une procédure

équitable, le contrat ne peut être conclu que si la demande d'effet

suspensif a été rejetée (JAAC 1997, no 61.24, p.262). Ainsi, un recours

contenant une requête d'effet suspensif emporte de plein droit un tel

effet jusqu'à ce que ladite requête soit rejetée ou que, comme en

l'espèce, il soit statué directement sur le fond du recours.

3. La recourante se plaint que l'adjudicatrice aurait raccourci le

délai pour le dépôt des offres de 90 à 50 jours (recours, p.3 ch.9). Comme

le relève l'intimée dans ses observations du 20 avril 1998 (p.3), elle

confond le délai octroyé aux entreprises intéressées pour déposer leurs

offres, qui était de 50 jours selon l'appel d'offres (D.8a/1, ch.6a), et

celui pendant lequel les soumissionnaires restaient liés par leur offre,

soit 90 jours dès la publication de l'offre (D.8a/1, ch.15), ce qui

correspond à 40 jours après l'expiration du délai pour le dépôt des

offres. Son objection n'est donc pas fondée.

4. La recourante considère qu'elle aurait dû être invitée à pré-

senter oralement son offre (recours, p.3 ch.10). Le cahier des charges

envoyé à toutes les entreprises intéressées précisait cependant expres-

sément que seules seraient conviées à cette réunion celles dont l'offre

répondait au mieux aux conditions de l'appel d'offres et étaient écono-

miquement compétitives (D.8a/4, p.2, ch.1.1 in fine). En d'autres termes,

l'intimée souhaitait rejeter lors d'un premier tri les offres ne corres-

pondant pas à ses exigences ou trop chères.

Lors de sa séance du 26 février 1998, l'organe d'évaluation

de l'Association Expo 2001 a écarté l'offre de la recourante parce que

celle-ci semblait plus compétente dans l'hébergement que dans la restau-

ration et que, bien qu'elle envisageât de se constituer en société

anonyme, elle n'était actuellement formée que d'un consortium

("Bietergemeinschaft") (D.8a/11, p.3), ce que confirme l'offre de la

recourante (D.8a/8, p.3-4). Or, l'appel d'offres excluait les communautés

de soumissionnaires (D.8a/1, ch.5), de sorte que l'intimée était en droit

de ne pas entendre la recourante, son offre n'étant pas conforme à l'appel

d'offres.

5. La recourante avance, enfin, que l'adjudication n'a pas été

faite à l'offre la plus économique (recours, p.4 ch.11). On peut se

demander si elle est en droit de faire valoir cet argument dans la mesure

où d'une part son offre ne répondait pas aux conditions de l'appel

d'offres (ci-dessus, cons.4) et d'autre part son offre financière était

supérieure à celle de l'entreprise choisie (5'800'000 francs contre

5'630'000 francs; D.8a/12). La question peut toutefois rester indécise, le

grief étant mal fondé. Dans son appel d'offres, l'intimée exposait en

effet que l'adjudication serait faite à l'offre la meilleure d'un point de

vue économique et remplissant au mieux les critères suivants : prix,

qualité des prestations, compatibilité professionnelle et qualification du

chef de projet, expérience, disponibilité et garantie relative à la

fourniture des prestations pendant toute la durée du contrat (D.8a/1

ch.11). Or, Selon l'article 13 litt.f AIMP, les dispositions cantonales

d'exécution doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger

le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. Le paragraphe 28

al.1 des directives AIMP explicite ce qu'il faut entendre par là :

" Dans l'évaluation, le rapport prix/prestations doit être

observé. Dans ce cadre, en dehors du prix, des critères

particuliers peuvent être pris en considération, comme la

qualité, les délais, la rentabilité, les coûts d'exploita-

tion, le service après-vente, l'écologie, la convenance de

la prestation, la valeur technique, l'esthétique, l'assu-

rance qualité, la créativité et l'infrastructure."

L'autorité d'adjudication peut ainsi prendre en compte un ensem-

ble de facteurs qualitatifs à côté des aspects strictement financiers et,

dès lors, attribuer un marché à une offre qui n'est pas la plus basse

(Michel, Droit public de la construction, 1997, p.399 ch.1978-1979). Si

elle jouit d'une certaine liberté d'appréciation, elle doit cependant se

baser sur des motifs objectifs et indiquer dans les documents concernant

l'appel d'offres les critères d'adjudication auxquels elle aura recours

(ibid., p.398-399 ch.1976).

En outre, selon l'article 16 al.2 AIMP, le grief d'inopportunité

ne peut pas être invoqué dans un recours. Les tribunaux doivent en

conséquence faire preuve de retenue, notamment si la décision dépend de

connaissances techniques, et respecter la latitude de jugement de

l'adjudicateur en ne lui substituant pas sans nécessité leur appréciation

(Michel, op. cit., p.407, ch.2022).

Il est dès lors clair que, dans un marché tel que celui de la

gestion de la restauration d'une exposition nationale, l'aspect financier

n'entrait pas seul en ligne de compte, mais que les aptitudes, l'expé-

rience et les garanties offertes par les soumissionnaires avaient un poids

prépondérant.

6. Comme il est statué sur le fond, il n'est plus besoin de se

prononcer sur la requête d'effet suspensif. Il n'y a pas non plus lieu

d'ordonner l'expertise requise par la recourante, qui ne précisait

d'ailleurs pas les faits que sa requête visait à éclaircir.

7. Mal fondé, le recours doit être rejeté. Les frais sont mis à la

charge de la recourante (art.47 al.1 LPJA) et compensés par son avance. Il

n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art.48 al.1 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Rejette le recours.

2. Arrête l'émolument de décision à 3'000 francs et les débours à 300

francs et les met à la charge de la recourante, montants compensés par

son avance de frais.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 28 mai 1998