Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: TA.1997.366
Autorité:
Date décision: 19.12.1997
Publié le: 14.04.2008
Revue juridique: RJN 1998, P.233
Titre: Marchés publics. Choix entre procédure ouverte ou sélective et procédure de gré à gré.
Résumé:
L'adjudicateur peut choisir librement entre procédure ouverte et procédure sélective. En revanche, le recours à la procédure de gré à gré est limité à des situations énumérées exhaustivement et restrictivement. Une procédure de gré à gré est par exemple admissible si un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché et qu'il n'existe pas de solution de rechange adéquate. Un adjudicateur ne peut toutefois pas commencer à collaborer avec un cocontractant potentiel et ensuite se prévaloir de ce fait pour passer par une procédure de gré à gré, car cela reviendrait à éluder la réglementation sur les marchés publics. En l'espèce, le recours contre une adjudication de gré à gré a cependant été rejeté, la collaboration étroite entre l'adjudicateur et la personne à laquelle le marché a été adjugé de gré à gré ayant débuté avant l'entrée en vigueur de l'AIMP.
Articles de loi:
Art. 12 al. 1 AIMP Art. 8 litt. c AIMP-DIR
A. L'exposition nationale "Le temps ou la Suisse en mouvement" se
déroulera en 2001 notamment sur quatre sites, soit les villes de Bienne,
Morat, Neuchâtel et Yverdon. Les visiteurs pourront se déplacer de l'une à
l'autre grâce à des catamarans conçus et bâtis pour l'occasion, appelés
navettes IRIS. La réalisation de cette exposition repose sur deux "sup-
ports", l'un dit stratégique et l'autre opérationnel et de gestion : Expo
2001 et Expogestion SA. Expo 2001 est une association de droit privé re-
groupant notamment la Confédération, cinq cantons (Fribourg, Berne, Jura,
Vaud et Neuchâtel) et les quatre villes précitées. Son siège est à
Neuchâtel.
Les travaux nécessaires à l'exposition sont répartis en un cer-
tain nombre de projets, chacun étant sous la responsabilité d'un chef de
projet. L'ensemble des questions relatives aux navettes IRIS constitue un
de ces projets. Le 1er août 1997, Expo 2001 a attribué à C.,
par procédure de gré à gré, la direction et l'organisation du projet de
navettes rapides pour un montant de 2,4 millions de francs. Un avis a été
publié dans la feuille officielle neuchâteloise le 19 septembre 1997
(D.5a) et dans la feuille officielle suisse du commerce le 22 septembre
1997 (D.1a).
B. Le 2 octobre 1997, J., ingénieur diplômé HTL et do-
micilié à [...] (TG), recourt au Tribunal administratif contre la déci-
sion publiée dans la feuille officielle suisse du commerce du 22 septembre
1997, demandant qu'elle soit annulée et que l'attribution du marché se
fasse selon la procédure ouverte prévue par l'accord du GATT. A la demande
de la Cour de céans, il fournit le 9 octobre 1997 une traduction française
de son recours, qui était rédigé en allemand. Il estime en substance que
cette adjudication, décisive pour le bon déroulement de l'exposition, doit
être faite à la meilleure offre et non à une seule proposition connue de-
puis longtemps de l'association Expo 2001; que le fournisseur choisi a
bénéficié d'un régime préférentiel; que les informations relatives aux
soumissions figurant sur le site Internet d'Expo 2001 sont incomplètes.
C. Dans ses observations du 4 novembre 1997, Expo 2001 conteste les
griefs avancés par le recourant. Elle admet être soumise à l'accord OMC
sur les marchés publics et à l'accord intercantonal sur les marchés pu-
blics, mais estime que le recours est irrecevable pour diverses raisons
qui seront reprises plus loin. Sur le fond, elle est en bref d'avis que,
compte tenu des circonstances, seul C. pouvait assumer la
tâche en question, de sorte qu'une procédure de gré à gré était justifiée.
D. Le 5 novembre 1997, C. conteste les arguments
de J. et se réfère à la prise de position d'Expo 2001.
E. Le 17 novembre 1997, J. adresse au Tribunal adminis-
tratif des observations complémentaires. Il relève notamment que le choix
du chef du projet est à l'évidence étroitement lié à celui des navettes
IRIS, de sorte qu'il est à craindre que celles-ci ne fassent jamais
l'objet d'un appel d'offres public.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. a) L'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) a été
adopté le 25 novembre 1994. Il est complété par des directives pour son
exécution. Il est en vigueur dans le canton de Neuchâtel depuis le 24 dé-
cembre 1996 (RO 1996, p.3258) et dans celui de Thurgovie (domicile du re-
courant) depuis le 1er juillet 1997 (RO 1997, p.1474).
L'AIMP transpose en fait au niveau intercantonal l'accord sur
les marchés publics (AMP), conclu le 15 avril 1994 dans le cadre de l'or-
ganisation mondiale du commerce et entré en vigueur pour la Suisse le 1er
janvier 1996 (RO 1996, p.609 ss).
b) En l'espèce, l'intimée admet être soumise à l'AMP et à l'AIMP
(observations, p.1-2). Comme le marché adjugé entre dans le cadre de l'ar-
ticle 6 AIMP et dépasse les seuils minimaux fixés par l'article 7 al.1
litt.b et c AIMP, ces deux textes légaux sont applicables. L'Expo 2001 est
domiciliée dans le canton de Neuchâtel et le Tribunal administratif est
compétent (art.2 de la loi neuchâteloise du 26.6.1996 portant adhésion à
l'AIMP).
c) Le recours a été interjeté dans le délai de 10 jours de l'ar-
ticle 15 al.2 AIMP. Une traduction française ayant été fournie dans le
délai imparti par le Tribunal administratif, le vice dont il était affecté
a été réparé (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995,
p.158-159).
d) Le recourant se définit comme "créateur et animateur de l'en-
treprise D." (observations du 17.11.1997). Celle-ci s'occupe de la
construction et de la vente de catamarans hauturiers, ainsi que de la ges-
tion et de l'organisation de voyages à bord de ces voiliers. Le recourant
oeuvre ainsi dans un domaine très proche de celui objet de la décision
entreprise, de sorte qu'il a qualité pour recourir (art.32 litt.a LPJA).
L'intimée ne peut par ailleurs pas se prévaloir du fait que le recourant
n'a pas eu de frais faute d'avoir participé à un appel d'offres (observa-
tions, ch.2, p.3). Le recourant se plaint en effet justement de ne pas
avoir eu la possibilité de déposer une offre.
e) L'intimée observe que le recourant s'en prend en fait à l'at-
tribution du marché de construction des navettes IRIS, ce qui n'est pas
l'objet de la décision entreprise (observations, ch.3, p.3). Il est exact
que le recourant procède à un amalgame entre le mandat de direction du
projet et les contrats de construction des navettes et que seul celui-là
peut être attaqué. Il n'en demeure pas moins qu'il entreprend la décision
désignant C. et que, dans cette mesure, son recours est re-
cevable.
2. a) Selon l'article 12 al.1 AIMP, un marché public peut être at-
tribué selon trois procédures différentes : ouverte, sélective ou de gré à
gré. La procédure ouverte consiste en un appel d'offres public à la suite
duquel chacun peut présenter une offre (litt.a). La procédure sélective
désigne celle où l'appel d'offres ne permet à chaque concurrent intéressé
que de présenter une demande de participation. Seuls les candidats retenus
pourront, dans un second temps, présenter une offre (litt.b). Enfin, dans
la procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge le marché directement à
un soumissionnaire, sans procéder à un appel d'offres (litt.c).
L'adjudicateur peut librement choisir entre procédure ouverte et
procédure sélective. En revanche, le recours à la procédure de gré à gré
est limité à des situations énumérées exhaustivement et restrictivement
(Michel, Droit public de la construction, 1996, p.383 ch.1910). Cette pro-
cédure constitue en effet une dérogation au principe même de la législa-
tion sur les marchés publics, puisqu'elle permet à l'adjudicateur de choi-
sir son cocontractant sans faire jouer la concurrence.
Le paragraphe 8 des directives AIMP énumère un certain nombre de
cas dans lesquels une procédure de gré à gré est admissible. Selon sa
lettre c, tel est notamment le cas lorsque :
"un seul soumissionnaire entre en considération en raison des
particularités techniques ou artistiques du marché ou pour
des motifs relevant du droit de la propriété intellectuelle,
et il n'existe pas de solution de rechange adéquate."
Une disposition similaire est prévue à l'article XV ch.1 litt.b
AMP (qui désigne la procédure de gré à gré comme une procédure d'appel
d'offres limitée : art.VII ch.3 litt.c).
b) En l'espèce, la décision entreprise se réfère à l'article 12
al.1 litt.c AIMP et à l'article XV ch.1 litt.b AMP (D.5a). Dans ses obser-
vations, Expo 2001 explique que le chef de projet est une fonction-clé qui
ne peut travailler à satisfaction que dans la mesure où il connaît parfai-
tement tous les éléments de ce dossier fort complexe; que seul
C. satisfait à ces conditions puisqu'il a travaillé au projet des na-
vettes dès les premières heures de sa conception; qu'il n'est pas possible
de procéder autrement que par une adjudication de gré à gré lorsqu'il
s'agit de choisir le chef de projet; qu'il serait illusoire de croire
qu'un nouveau venu dans le projet pourrait dans le temps imparti recons-
tituer le réseau de relations nécessaires.
Ce raisonnement ne convainc pas. D'une part, il semble extrême-
ment peu vraisemblable que C. soit la seule et unique per-
sonne disposant des compétences techniques nécessaires pour diriger et
organiser un projet de navettes rapides. D'autre part, le fait qu'il a
déjà travaillé sur ce projet n'est pas déterminant : si un adjudicateur
pouvait commencer à collaborer avec un cocontractant potentiel et ensuite
se prévaloir de ce fait pour passer par une procédure de gré à gré, la
réglementation des marchés publics serait à l'évidence éludée. Enfin, les
désagréments qui pourraient, le cas échéant, résulter de l'annulation
d'une décision d'adjudication ne peuvent pas non plus entrer en ligne de
compte lorsqu'il s'agit de déterminer si la procédure a été conforme ou
non aux règles applicables.
Il apparaît ainsi que la procédure de gré à gré n'était en l'es-
pèce pas imposée par des raisons techniques et qu'au surplus l'intimée n'a
pas établi l'absence de solutions de rechange adéquates. En d'autres
termes, les conditions du paragraphe 8 al.1 litt.c des directives AIMP et
de l'article XV ch.1 litt.b AMP ne sont pas remplies.
c) Toutefois, on ne saurait faire abstraction de la chronologie
des faits, qui est de nature à justifier la décision entreprise. Il res-
sort en effet de l'étude de faisabilité du 19 décembre 1995 déposée par
l'intimée que les navettes ont fait l'objet dès le départ de nombreuses
recherches et expérimentations (D.6, p.94-99). L'AIMP n'est cependant en-
tré en vigueur dans le canton de Neuchâtel que le 24 décembre 1996. Cet
accord ne peut donc intervenir que pour les adjudications postérieures à
son entrée en vigueur. Il fait ainsi peu de doute que le 24 décembre 1996
la conception des navettes IRIS avait déjà atteint le "point de non-
retour", c'est-à-dire qu'un certain nombre de choix fondamentaux avaient
déjà été faits, en particulier en ce qui concerne les personnes qui
allaient jouer un rôle-clé dans ce projet. Il ressort en effet des obser-
vations d'Expo 2001 que C. est appelé, en qualité de chef de
projet, à jouer "un rôle fondamental dans la conception, l'organisation,
la gestion des composantes techniques, logistiques et financières, la re-
cherche des partenaires nécessaires et la coordination entre eux" (p.4
ch.1) et qu'un nouveau venu dans le projet ne serait pas à même de "re-
constituer le réseau de relations nécessaires dans ce marché très particu-
lier de la navigation et des armateurs" (p.6 ch.4) ainsi que les contacts
avec les partenaires financiers déjà actuellement noués.
Ces éléments, combinés à l'entrée en vigueur récente de l'AIMP,
ne peuvent que conduire à approuver le recours à la procédure de gré à gré
pour la direction du projet des navettes rapides. Soumettre aujourd'hui le
choix de la personne appelée à coordonner ce projet à la procédure ouverte
reviendrait en effet à appliquer l'AIMP avec effet rétroactif, alors même
que ce texte ne le prévoit pas.
3. Le recourant se plaint de la procédure de publication sur
Internet. Or, le paragraphe 30 al.1 des directives AIMP n'impose la publi-
cation des adjudications que dans la feuille d'avis officielle cantonale,
ce qu'a fait l'intimée.
4. Mal fondé, le recours doit être rejeté. Au vu des circonstances
particulières du cas d'espèce, aucun frais ne sera perçu (art.47 al.4
LPJA). Il ne sera pas non plus alloué de dépens (que l'intimée ne réclame
d'ailleurs pas).
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Statue sans frais et n'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 19 décembre 1997